FRANCUL ELVEȚIAN: CONCLUZIILE DUPĂ SPEȚA ANDRICIUC

„Aduceți-vă aminte că ați fost învestiți cu o putere nelimitată, puterea de a lega și dezlega. Dar, cu cât o putere este mai mare, cu atât mai teribile pot fi urmările ei”[1].

”Un avocat bun este cel care cunoaște legea; un avocat excelent este cel care-l cunoaște pe judecător”[2].

1. Aplicarea deciziei CJUE din cauza C-186/16

Pe lângă răspunsurile extrem de clare la întrebările preliminare cu care a fost sesizată, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a indicat și mecanismul pe care trebuie să-l aplice judecătorul național atunci când e sesizat cu o cerere de constatare a caracterului abuziv al unor clauze din contractele încheiate între profesioniști și consumatori.

• Paragrafele 26-31 din Decizie obligă instanța națională să verifice în ce măsură clauzele atacate reflectă o normă imperativă sau supletivă din dreptul național, pentru a stabili dacă este aplicabilă excluderea instituită de art. 1 alin. (2) din Directivă 93/13.

Potrivit acestuia: „Dispozițiile prezentei directive nu se aplică clauzelor contractuale care reflectă acte cu putere de lege sau norme administrative obligatorii sau dispozițiile ori principiile din convențiile internaționale la care statele membre sau Comunitatea sunt părți, în special în domeniul transportului.”

• Dacă instanța constată că respectiva clauză transpune o normă imperativă din dreptul național, clauza respectivă nu poate fi verificată sub aspectul caracterului abuziv, fiind aplicabilă excluderea instituită de art. 1 alin. (2) din Directivă 93/13;

• Potrivit paragrafelor 32-41 din Decizie, dacă însă instanța constată că respectiva clauză transpune o normă supletivă, îi revine sarcina să analizeze în ce măsură clauza intră în sfera noțiunilor de „obiectul principal al contractului” sau „caracterul adecvat al prețului sau al remunerației, pe de o parte, față de serviciile sau de bunurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte”, în sensul articolului 4 alin. (2) din Directiva 93/13, articol ce instituie o a doua excludere de la evaluarea caracterului abuziv al clauzelor;

• Chiar dacă se constată că acele clauze intră în sfera noțiunilor de mai sus, paragrafele 43-51 din Decizie obligă instanța să verifice dacă respectivele clauze sunt redactate în mod clar și inteligibil, potrivit indicațiilor CJUE;

• În cazul în care clauzele în discuție intră în sfera noțiunilor de mai sus și sunt redactate în mod clar și inteligibil, operează excluderea de la aplicarea Directivei 93/13, instituită prin art. 4 alin. (2) din Directivă și art. 6 alin. (4) din Legea nr. 193/2000. Cu alte cuvinte, nu mai poate fi analizat caracterul abuziv;

• Dacă însă instanța constată că respectivele clauze, deși intră în sfera noțiunilor de „obiectul principal al contractului” sau „caracterul adecvat al prețului sau al remunerației, pe de o parte, față de serviciile sau de bunurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte”, nu sunt redactate în mod clar și inteligibil, instanța trebuie să analizeze caracterul abuziv al clauzelor;

• În fine, paragrafele 52-58 din Decizie, obligă instanța națională să verifice dacă profesionistul a încălcat cerințele bunei-credințe și dacă respectivele clauze provoacă, în detrimentul consumatorului, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiilor părților;

• Curtea subliniază că o clauză contractuală poate implica și un dezechilibru între părți care să nu se manifeste decât în cursul executării contractului.

Exact în cheia pașilor de mai sus trebuie analizat caracterul abuziv al clauzelor contestate și, după cum vom arăta, clauzele din contractele de credit ce privesc „riscul valutar”:

• pot fi analizate sub aspectul caracterului abuziv, chiar dacă acestea „reflectă” principiul nominalismului monetar, acesta fiind reglementat de norme supletive;
• pot fi analizate sub aspectul caracterului abuziv, chiar dacă intră în sfera noțiunii de „obiect principal al contractului”, pentru că nu sunt redactate în mod clar și inteligibil;
• în fine, clauzele sunt abuzive, pentru că au fost inserate în contracte nenegociate și, contrar cerințelor bunei-credințe, creează un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiilor părților, dezechilibrul manifestându-se și în timpul executării

Raportat la obligativitatea deciziei CJUE, nu poate fi menținută analiza instanțelor naționale anterioară acestei decizii, întrucât nu respectă mecanismul de verificare impus de Directiva 93/13.

• Principiul nominalismului are caracter supletiv, astfel încât clauzele ce îl transpun în contracte pot fi verificate sub aspectul caracterului abuziv, nefiind incidentă excluderea instituită de art. 1 alin. (2) din Directiva 93/13.

1.1.1.  Potrivit art. 1 alin. (2) din Directiva 93/13: „Dispozițiile prezentei directive nu se aplică clauzelor contractuale care reflectă acte cu putere de lege sau norme administrative obligatorii sau dispozițiile ori principiile din convențiile internaționale la care statele membre sau Comunitatea sunt părți, în special în domeniul transportului”.

Dispoziţia din Directiva 93/13 nu poate lăsa loc unei interpretări in extenso, deoarece, așa cum a arătat CJUE în cauza C-186/16, la paragraful 31 din Decizie, excepția este de strictă interpretare. O interpretare extensivă ar determina un nivel mai scăzut de protecție a consumatorilor, față de minimul stabilit prin Directiva 93/13, ceea ce contravine esenței Directivei 93/13, în preambulul căreia s-a arătat (la alineatul 13), teza a doua că „statele membre ar trebui să aibă posibilitatea, respectând în același timp dispozițiile tratatului, de a le asigura consumatorilor un nivel mai ridicat de protecție” .

Mai mult, Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene indică la art. 169 alin. (4), ce privește protecția consumatorilor, că statele membre pot să mențină sau să stabilească măsuri de protecție mai stricte.

În aceste condiții, revine instanțelor naționale obligația să aplice excepția în discuție așa cum a fost reglementată prin Directiva 93/13 și interpretată de CJUE în cauza C-186/16.

Numai așa se poate asigura nivelul minim de protecție al consumatorilor instituit prin Directivă, obligație ce poate fi realizată atât prin legislativ sau executiv, cât și prin puterea judecătorească a statului.

De altfel, această obligație a instanțelor rezultă și din art. 20 alin. (2) din Constituție: „dacă există neconcordanţe între pactele şi tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului, la care România este parte, şi legile interne, au prioritate reglementările internaţionale, cu excepţia cazului în care Constituţia sau legile interne conţin dispoziţii mai favorabile”.

1.1.2.   Excluderea instituită de art. 1 alin. (2) din Directiva 93/13, așa cum a arătat CJUE în Decizia din Cauza C-186/16, paragraful 28, presupune îndeplinirea a două condiții. Pe de o parte, clauza contractuală trebuie să reflecte un act cu putere de lege sau o normă administrativă, iar, pe de altă parte, actul sau norma respectivă trebuie să fie obligatorie.

Dată fiind competența partajată între Uniune și statele membre în materia protecției consumatorilor, potrivit art. 2 alin. (2) din TFUE: „(…) statele membre pot legifera și adopta acte obligatorii din punct de vedere juridic în acest domeniu (…)”, însă, așa cum arată art. 169 din TFUE, citat mai sus, normele obligatorii din dreptul național în materia protecției consumatorului, trebuie să respecte măcar minimul stabilit prin Directivă sau să instituie un nivel de protecție mai mare a consumatorului.

Analizând excepția instituită de art. 1 alin. (2) din Directiva 93/13 prin prisma explicațiilor de mai sus, rezultă că dispozițiile directivei nu se aplică clauzelor contractuale care reflectă acte cu putere de lege obligatorii (ce respectă minimul de protecție stabilit prin Directivă), dar, evident, sunt pe deplin aplicabile clauzelor contractuale ce reflectă norme legale supletive.

Principial, dispoziția citată se aplică în materii cu reglementare specială, cum este cazul, spre exemplu, al contractelor de leasing și al asigurărilor obligatorii, care sunt, total sau parțial, reglementate de lege. Conținutul unor astfel de contracte este, total sau parțial, exterior voinței părților și, deci, nu se poate presupune că evocarea lor în contract ar fi, în sine, un abuz de putere economică al profesionistului.

Dacă norma legală sau administrativă stabilind, total sau parțial, conținutul contractului, este în sine ilegitimă (întrucât încalcă legea, Constituția sau TFUE ori CEDO), ea poate fi înlăturată de la aplicare, evacuarea din contract a clauzei care o evocă fiind indirectă.

1.1.3. Interpretând per a contrario excepția instituită de art. 1 alin. (2) din Directiva 93/13, rezultă 2 consecințe:

1) clauzele contractuale ce reflectă norme supletive, pot face obiectul analizei caracterului abuziv;

2) clauzele contractuale ce reflectă norme obligatorii, dar care instituie un nivel mai scăzut de protecție al consumatorilor, pot fi verificate sub aspectul caracterului abuziv, în vederea respectării minimului de protecție instituit de Directivă. În acest sens, instanța va aplica prioritar Directiva 93/13 și Tratatul de Funcționare a UE, așa cum obligă art. 20 alin. (2) din Constituție.

Or, principiul nominalismului, așa cum este invocat în apărare de bănci și aplicat de unele instanțe, nici nu este instituit de norme obligatorii, nici nu respectă minimul de protecție, ceea ce înseamnă ca o clauză contractuală ce îl transpune poate fi verificată sub aspectul caracterului abuziv.

1.1.4.  Directiva 93/13 își propune, printre altele, să protejeze consumatorii și contra inserării în contracte a unor norme legale, de la care aceștia ar fi putut deroga, dar le-au fost impuse de profesionist, printr-un contract nenegociat, prin cvadrupla sa superioritate (tehnică, juridică, economică și temporală).

O decizie contrară ar genera o plajă enormă de contracte în care consumatorii intră nevoit sau forțat, întrucât legea impune anumite contracte sau monopoluri de facto ale unor comercianți (bănci, societăți, furnizori de utilități), contracte în care aceștia rămân complet neprotejați față de efectele prejudiciabile ale transpunerii în contracte a unor norme supletive care nu respectă minimul de protecție a consumatorilor prevăzut în Dreptul Uniunii Europene.

Mai mult, o asemenea decizie ar expune consumatorii în cauză unei nepermise discriminări față de cetățenii altor state membre UE în care legislația respectă acest minim de protecție.

Deși în condițiile vechiului Cod civil s-a susținut uneori că principiul nominalismului ar fi de ordine publică, calificare care ar fi înlăturat de la aplicare eventuale clauze contractuale care ar fi tins la actualizarea creanței^[3], în realitate, regula nominalismului monetar a fost și a rămas o normă cu valoare supletivă, majoritatea autorilor de drept civil și întreaga jurisprudența a perioadei anterioare anului 2015 fiind în acest sens^[4].

Exempli gratia, este valabil un împrumut în dolari, a cărui restituire se cere în lei? Cu siguranță este. Dar, dacă principiul nominalismului ar fi fost instituit prin norme imperative, de ordine publică, un asemenea împrumut ar fi fost nul absolut. O astfel de consecință ar fi, în mod evident, totalmente contrară apărării băncilor, întrucât ar duce la consecințe negative nebănuite pentru bancă.

Un contract nul pentru încălcarea așa-zisului principiu al nominalismului monetar este o realitate infinit mai grea decât continuarea unui contract pe termen lung în condițiile agreate de părți la momentul perfectării contractului, adică la un curs leu – chf egal cu cel din data contractării și la costuri egale cu cele din data contractării. Nulitatea contractului este destructivă, stabilizarea cursului și a costurilor la nivelul celor din data perfectării contractului este constructivă, permițând ambelor părți să își urmărească emolumentul țintit la data perfectării contractului.

De altfel, asupra caracterului supletiv al principiului nominalismului s-a pronunțat inclusiv Curtea Constituțională prin decizia nr. 62/07.02.2017, în care se arată, la paragraful 37, că textul legal are caracter supletiv, astfel că părțile au posibilitatea să deroge de la principiul nominalismului, dacă se întrunește acordul de voință în acest sens.

Ironic este că acest caracter supletiv al principiului nominalismului a fost confirmat și de instanțele ce au respins acțiuni privind înghețarea cursului[5], doar că, în mod greșit, aceste instanțe au dat efect excepției prevăzute de Legea nr. 193/2000 la art. 3 alin. (2).

1.1.5.  Prin urmare, instanțele naționale trebuie să constate, pe de o parte, caracterul supletiv al principiului nominalismului monetar, iar, pe de altă parte, că nu operează excepția instituită de art. 1 alin. (2) din Directivă.

În acest sens, facem trimitere la paragraful 31 din Decizia CJUE din cauza C-186/16, conform căruia, „procedând la verificările menționate necesare, instanța națională trebuie să țină seama de faptul că, având în vedere în special obiectivul directivei respective, mai precis protecția consumatorilor împotriva clauzelor abuzive inserate în contractele încheiate de profesioniști cu consumatorii, excepția instituită la articolul 1 alineatul (2) din aceeași directivă este de strictă interpretare”.

1.2.      Clauzele ce instituie riscul valutar în sarcina consumatorului, deși intră sub incidența noțiunii „obiectul principal al contractului”, nu sunt redactate în mod clar și inteligibil, motiv pentru care instanța trebuie să procedeze la analiza caracterului abuziv

1.2.1.  După cum arată CJUE la paragraful 32 din Decizia din speța Andriciuc: „în cazul în care instanța de trimitere ar constata că clauza în discuție în litigiul principal nu este inclusă în excepția menționată (n.n. art. 1 alin. (2) din Directivă), i‑ar reveni atunci sarcina de a examina dacă aceasta intră sub incidența noțiunii „obiectul principal al contractului” sau în noțiunea „caracterul adecvat al prețului sau al remunerației, pe de o parte, față de serviciile sau de bunurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte”, în sensul articolului 4 alineatul (2) din Directiva 93/13”.

Din acest paragraf rezultă o primă consecință pentru astfel de litigii, în general. Chiar dacă instanța constată că acele clauze contestate reflectă principiul nominalismului, dat fiind caracterul supletiv al acestuia, excepția instituită de art. 1 alin. (2) nu se aplică, ceea ce înseamnă că instanța are sarcina de a continua analiza din perspectiva Directivei 93/13.

Or, tocmai asta a constituit principala eroare a instanțelor ce au respins acțiuni în care erau contestate asemenea clauze: au oprit analiza în momentul în care au constatat că respectivele clauze reflectau principiul nominalismului. Or, potrivit CJUE, un asemenea raționament este prohibit, instanței revenindu-i sarcina de a continua analiza.

1.2.2.  În primul rând, instanța are sarcina de a verifica dacă respectivele clauze intră în sfera noțiunilor de „obiect principal al contractului” și „caracterul adecvat al prețului sau al remunerației, pe de o parte, față de serviciile sau de bunurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte”, în sensul articolului 4 alineatul (2) din Directiva 93/13.

Apreciem că o astfel de analiză este în acest moment superfluă, din moment ce CJUE a arătat la paragraful 37 din Decizia data în speța Andriciuc că, „în speță, mai multe elemente din dosarul pus la dispoziția Curții tind să indice că o clauză, precum cea în discuție în litigiul principal, inserată într‑un contract de credit încheiat într‑o monedă străină între un profesionist și un consumator fără să fi făcut obiectul unei negocieri individuale, potrivit căreia creditul trebuie rambursat în aceeași monedă, intră sub incidența noțiunii „obiectul principal al contractului”, în sensul articolului 4 alineatul (2) din Directiva 93/13”.

În același sens sunt și paragrafele 41 și 43 din Decizie, cu mențiunea că CJUE a accentuat că „…această clauză nu poate fi considerată ca fiind abuzivă, în măsura în care este exprimată în mod clar și inteligibil”.

1.2.3.  Așadar, în al doilea rând, revine instanțelor obligația de a verifica în ce măsură clauzele atacate, deși intră sub incidența noțiunii de obiect principal al contractului, sunt exprimate în mod clar și inteligibil.

În aceasta privință, CJUE face o vastă analiză, în paragrafele 44-51. Din ansamblul motivării rezultă că acest caracter clar și inteligibil trebuie să privească: a) Redactarea clauzei și b) Informarea, în faza pre-contractuala, adică anterior semnării contractului, privind consecințele economice ale clauzei.

1. Redactarea clauzei

• Cerința privind redactarea clară și inteligibilă și transparența clauzei trebuie înțeleasă în mod extensiv (paragraf 44);
• Contractul trebuie să expună în mod transparent funcționarea concretă a mecanismului la care se referă clauza respectivă (paragraf 45).

Astfel, contractul trebuia să expliciteze că, în condițiile în care împrumutatul are veniturile în lei, lună de lună va trebui să cumpere cantitatea necesară de CHF, pentru a achita ratele, iar în condițiile aceluiași venit în lei, capacitatea sa de a cumpăra lunar CHF și, deci, de a-și plăti ratele, depinde exclusiv de fluctuațiile cursului valutar al CHF.

Or, clauzele vizate nu respectă aceste cerințe in corpore, pentru că nu expun în mod transparent cum funcționează acest mecanism de a restitui creditul în CHF, în condițiile în care împrumutatul înregistrează venituri în lei.

1. b) Informarea, în faza precontractuală, adică anterior semnării contractului, privind consecințele economice ale clauzei

• pentru un consumator, informarea, înaintea încheierii unui contract, cu privire la condițiile contractuale și la consecințele respectivei încheieri este de o importanță fundamentală (paragraf. 48);
• consumatorul trebuie să fie în măsură să evalueze, pe baza unor criterii precise și inteligibile, consecințele economice ale angajamentului său contractual (paragraf 45);
• împrumutatul trebuie să fie clar informat cu privire la faptul că, prin încheierea unui contract de împrumut într‑o monedă străină, se expune unui risc de schimb valutar pe care îi va fi, eventual, dificil din punct de vedere economic să și‑l asume în cazul devalorizării monedei în care își primește veniturile (paragraf 50);
• instituțiile financiare trebuie să furnizeze împrumutaților informații suficiente pentru a le permite să adopte decizii prudente și în cunoștință de cauză, acestea trebuind să includă cel puțin impactul pe care o depreciere severă a mijloacelor legale de plată ale statului membru în care își au domiciliul sau sediul împrumutații și majorarea ratelor dobânzilor la împrumuturile în monedă străină îl au asupra ratelor împrumutului (paragraf 49);
• profesionistul, în speță instituția bancară, trebuie să prezinte posibilele variații ale cursurilor de schimb valutar și riscurile inerente contractării unui împrumut în monedă străină, în special în ipoteza în care consumatorul împrumutat nu își primește veniturile în respectiva monedă (paragraf 50);
• instituțiile financiare trebuie să furnizeze împrumutaților informații suficiente pentru a le permite să adopte decizii prudente și în cunoștință de cauză (paragraf 51);
• o clauză potrivit căreia împrumutul trebuie restituit în aceeași monedă străină în care a fost contractat trebuie să poată fi înțeleasă de consumator, atât pe plan formal și gramatical, cât și în ceea ce privește efectele concrete ale acesteia (paragraf 51);
• un consumator mediu, normal informat și suficient de atent și de avizat, să poată nu numai să cunoască posibilitatea aprecierii sau a deprecierii monedei străine în care a fost contractat împrumutul, ci și să evalueze consecințele economice, potențial semnificative, ale unei astfel de clauze asupra obligațiilor sale financiare (par. 51); această chestiune trebuie examinată de instanța de trimitere având în vedere ansamblul elementelor de fapt pertinente, printre care se numără publicitatea și informațiile furnizate de împrumutător în cadrul negocierii unui contract de împrumut (paragraf 46); mai precis, revine instanței naționale, atunci când ține seama de toate circumstanțele care însoțesc încheierea contractului, obligația să verifice că, în cauza respectivă, au fost comunicate consumatorului toate elementele care pot avea un efect asupra întinderii obligației sale și care îi permit acestuia să evalueze, printre altele, costul total al împrumutului său (paragraf 47); revine instanței naționale obligația de a verifica faptul că profesionistul a comunicat consumatorilor respectivi orice informație pertinentă care să le permită să evalueze consecințele economice ale unei clauze, precum cea în discuție în litigiul principal, asupra obligațiilor lor financiare (paragraf 50).

1.2.4.  Informarea consumatorului cu privire la efectele economice ale clauzei este esențială

Cursul valutar poate fi, într-adevăr, fluctuant, adică crescător sau descrescător. Dar profesionistul și consumatorul nu se află pe o poziție de egalitate nici din punct de vedere economic, juridic, tehnic și de rezervă de timp, nici din punct de vedere informațional.

Nu numai că banca are, în raport de consumator, avantajul asimetriei informaționale, dar raporturile juridice inegalitare, de putere, dintre bancă și consumator îl fac pe acesta să fie, pur si simplu, dependent informațional de bancă.

Oferta de a contracta, precum și contractul în sine, sunt preformulate, consumatorul neavând altă posibilitate decât să adere fără rezerve la oferta comerciantului de a contracta, ceea ce înseamnă că trebuie să se bazeze pe informațiile oferite de banca (și pe nimic altceva) pentru a-și forma un consimțământ în cunoștință de cauză. Lipsa sau disimularea informației determină vicierea sau lipsa totală a consimțământului.

Așa cum s-a spus recent în doctrină[6], „profanul se află într-o stare de dependență informațională în raporturile sale cu profesionistul; legătura juridică ce urmează să se stabilească între consumator și profesionist […] are la bază noțiunea credulității, a încrederii, în ambianța căreia profanul va trebui să folosească informațiile primite în etapa contractuală”.

Faptul că și-ar asuma un risc al deprecierii monedei de plată față de moneda națională nu are relevanță în privința băncii, întrucât aceasta este un profesionist al riscului care (ar trebui să) știe că o monedă străină, mai ales una exotică, poate fluctua în sens de hiper-valorizare pe timp de crize sau turbulențe financiare.

Și, de altfel, în contract sunt inserate mai multe tipuri de garanție contra riscurilor, precum și diverse comisioane, speze, taxe, prime de asigurare și altele asemenea, toate menite a acoperi anticipat aceste riscuri.

Altfel spus, ce își poate asuma și suporta banca, nu își poate asuma și suporta un consumator. În plus, impactul fluctuației de curs valutar asupra profesionistului dintr-un contract de credit este nesemnificativ și nu prezintă absolut niciun risc, mai ales în condițiile în care prestația acestuia, punerea sumei de bani la dispoziție, a fost executată dintr-o dată (uno ictu).

Pe de altă parte, consumatorul se confruntă cu posibilitatea declarării scadenței anticipate a creditului și a executării silite, în cazul în care fluctuația îl pune în situația de a nu-și putea plăti ratele. Riscul este cu atât mai mare cu cât este suficientă o fluctuație semnificativă de curs timp de numai 3 luni consecutive din cele 360 de luni ale contractului, pentru a determina consecințele de mai sus.

Tocmai acesta este motivul pentru care, în mod insistent, CJUE a accentuat, în cauza C-186/16, necesitatea informării cu privire la consecințele economice. Acestea pot fi, în scurt timp de la semnarea contractului, devastatoare pentru împrumutat. Un scurtcircuit la nivelul cursului valutar poate determina executarea silită a împrumutatului, ceea înseamnă adesea ruina definitivă a acestuia.

Pe de altă parte, banca are avantajul timpului, astfel încât, chiar și în ipoteza unei devalorizări a monedei de împrumut (CHF), banca își permite să aștepte toți cei 30 de ani ai contractului, astfel încât, într-un final, cu toate dobânzile, comisioanele percepute, să constate profitul de pe urma împrumutului acordat.

1.2.5.  CJUE se referă la obligația băncii de a avertiza cu privire la posibilele variații de curs și la efectele unor astfel de variații

În mod greșit se susține că băncile nu puteau previziona evoluția cursului valutar, că nu puteau „prevedea imprevizibilul” și, în consecință, nu puteau informa consumatorii cu privire la elementele de hazard viitor. La fel de greșit și-au însușit și instanțele acest argument. Capacitatea băncii de a previziona cursul viitor al CHF nu face obiectul analizei (chiar dacă, așa cum am rezultă studiile Băncii Centrale a Elveției și Băncii Naționale a României, banca avea toate elementele pentru a putea anticipa o creștere a cursului CHF[7]).

Ceea ce prezintă relevanță este obligația băncii de a avertiza consumatorii cu privire la posibilele variații de curs și la efectele acestora. Iar capacitatea băncii de a avertiza trebuie analizată raportat la expertiza și cunoștințele sale, și nicidecum raportat la profan și la public, în general.

Potrivit CJUE, banca trebuie să prezinte consumatorilor, încă din faza precontractuală, posibilele variații de curs și efectele acestor variații. Cu alte cuvinte, ceea ce trebuia să facă banca – și nu a făcut – era să prezinte, anterior semnării contractului, simulări ale capacității împrumutatului de rambursare a creditului, în condițiile în care moneda creditului, CHF, se apreciază cu 10%, 20%, 30%, 50% sau 100% (procente indicate cu titlu de exemplu). De precizat că deprecierea leului față de francul elvețian a fost, în anul 2011 și, ulterior, în perioada 15 ianuarie 2015 – prezent, de peste 150%.

Potrivit recomandării Comitetului European pentru Risc Sistemic din 21 septembrie 2011, la care face referință CJUE în paragraful 49, consumatorii care nu erau acoperiți în mod natural la riscul valutar (nu își încasau veniturile în moneda creditului, ci în moneda națională) trebuiau informați cel puțin în legătură cu impactul unei deprecieri severe a mijloacelor de plată.

O variație de minim 20% față de cursul inițial trebuia adusă deîndată la cunoștința consumatorilor, întrucât era vorba de o „depreciere severă a mijloacelor de plată”.

Evident, asemenea informări și avertizări nu au fost făcute, iar băncile nu pot prezenta probe ce putea răsturna prezumția legală de neinformare instituită de decizia CJUE.

Ceea ce a făcut banca a fost să pună la dispoziția împrumutaților, după semnarea contractelor, un grafic de rambursare a unui credit în CHF pe 30 de ani.

Or, în condițiile în care împrumutații își realizează veniturile în lei, graficul de rambursare prezentat în CHF nu făcea decât să mușamalizeze riscul valutar și să inducă în eroare consumatorii cu privire la obligațiile asumate.

Astfel, aceste grafice de rambursare nu indicau nici fluctuațiile potențiale ale cursului, nici costurile în lei ale creditului.

Iar CJUE, la paragraful 47 din Decizia dată în speța Andriciuc, tocmai asta impune, ca banca să comunice consumatorului în etapa pre-contractuala, iar nu după semnarea contractului, toate elementele care pot avea un efect asupra întinderii obligației sale și care îi permit acestuia să evalueze, printre altele, costul împrumutului său. Nu în zadar CJUE utilizează adjectivele posesive „sale” și „său”.

Costul împrumutului său este exprimat, pentru consumator, în lei, și depinde direct de fluctuațiile cursului valutar. Comportamentul subversiv al băncii de a ascunde costul împrumutului în lei, raportat la posibilele fluctuații de curs valutar, și de a pretinde că obligația sa și costul său (ale împrumutatului) erau în CHF, înseamnă o gravă abatere de la rațiunea legii, așa cum a fost interpretată de CJUE.

În aceste condiții, împrumutații au contractat creditele, necunoscând posibila întindere a obligațiilor și costul total al împrumutului, așa cum ar fi trebuit, potrivit paragrafului 47 din decizia CJUE.

Or, dacă împrumutații nu și-au cunoscut întinderea obligațiilor, contractul de credit a fost unul aleatoriu, nicidecum comutativ. Mai precis, contractul a fost pervertit într-unul aleatoriu.

1.2.6.  Atunci când evaluează îndeplinirea obligației de informare de către bancă, instanța trebuie să se raporteze la „expertiza și cunoștințele” profesionistului în ceea ce privește posibilele variații ale cursurilor de schimb valutar și riscurile inerente contractării unui împrumut în monedă străină (paragraf 56 din Decizia CJUE)

Potrivit CJUE, banca are expertiză și cunoștințe în materia variațiilor cursurilor de schimb valutar și a riscurilor ce le comportă un împrumut în monedă străină. În schimb, consumatorul, care este un simplu particular, un profan, nu are aceste cunoștințe și, cu atât mai puțin, nu are expertiza (în sens de cunoștințe aprofundate, specializate, de detaliu) pe care o are bancă în domeniul riscurilor valutare.

Tocmai din această cauză, CJUE instituie o prezumție de ne-informare ce operează în favoarea consumatorului, prezumție care poate fi răsturnată de către bancă, prin prezentarea de probe pertinente și concludente.

În cazul în care banca nu prezinte astfel de probe, urmează ca instanța să dea efect prezumției și să considere drept dovedite afirmațiile privind neinformarea împrumutaților despre posibilele variații ale cursului și efectele acestor variații.

1.2.7.  Banca trebuia să prezinte consumatorilor orice informație pertinentă care să le permită să evalueze consecințele economice ale unei clauze, precum cea în discuție în litigiul principal, asupra obligațiilor lor financiare (paragraf 50 din Decizie)

CJUE indică expres că banca trebuia să prezinte orice informație pertinentă și să comunice consumatorului toate elementele care pot avea efecte asupra întinderii obligației sale, inclusiv pe parcursul derulării contractului. Numai după ce îi sunt prezentate toate aceste elemente și informații, consumatorul își poate da consimțământul în cunoștință de cauză.

Ca atare, banca nu are un drept de a decide ce anume trebuie comunicat împrumutatului, eventual selectiv și camuflat de graficele de rambursare post-contractuale, ci are o obligație de a prezenta tot și orice poate avea efect asupra întinderii obligației, revenindu-i consumatorului dreptul de a decide dacă vrea sau nu să contracteze creditul.

Când banca nu prezintă informațiile de mai sus, consimțământul împrumutatului este viciat și este substituit de dorința băncii, ce urmărește numai profitul, de a încheia contractul în orice condiții.

După cum am arătat anterior[8], existau la momentul acordării creditelor avertizări oficiale din partea Băncii Centrale a Elveției, Băncii Naționale Române cu privire la iminența aprecierii cursului CHF și efectelor distructive asupra împrumutaților în această monedă.

Din conținutul studiilor și buletinelor acestor instituții rezultă, pe de o parte, un lung istoric al aprecierilor cursului CHF, aprecieri datorate trăsăturii de refugiu (safe haven) a monedei, iar, pe de altă parte, rezultă avertizările de atunci, 2006-2008, ale Băncii Centrale Elvețiene și Băncii Naționale Române cu privire la iminența aprecierii cursului CHF.

Înscrisurile respective se încadrează cu siguranță în categoria „orice informație pertinentă” pe care banca trebuia să o prezinte, potrivit CJUE. Asemenea informații ar fi putut determina consumatorii să nu contracteze credite în această monedă.

Prin urmare, banca putea să previzioneze inclusiv cursul valutar (deși nu acest lucru i se reproșează), dar mult mai important este ca ea trebuia să ia în calcul și să prezinte avertismentele respective consumatorilor, mai ales în condițiile în care cele mai mari 3 bănci din sistem (BCR, BRD și BT) nu acordau credite în CHF, cu toate că și acestea urmăreau profitul. Desigur că, în astfel de condiții, vânzările de credite în CHF s-ar fi redus simțitor, iar profitabilitatea băncii și bonusurile angajaților din vânzări ar fi scăzut în consecință.

Convingerea că un comerciant este menit să facă profit și că a reține în sarcina sa obligația de informare și avertizare a consumatorului ar constitui o barieră în calea prosperității comerciantului, este o greșeală conceptuală gravă și o probă de neînțelegere a jocului economic al concurenței, un joc care se derulează în interiorul unei rețele juridice de tip matriceal, în care fiecare comerciant depinde de lichiditatea și de credibilitatea celorlalți comercianți și, în final, de solvabilitatea consumatorilor.

Profitul facil, stereotipic, de tip rentier sau monopolistic, mai ales cel supra-dimensionat prin prețuri excesive sau prin volume de vânzări nerealiste, este întotdeauna temporar, putând să se transforme rapid în pierderi masive, prin simpla dificultate de plată sau prin insolvabilitatea și ruina unui număr de consumatori care crește exponențial.

A vinde produse și servicii unor consumatori fără a-i informa sau, și mai grav, ascunzându-le intenționat informații, dezinformându-i și înșelându-i, alimentându-le entuziasmul momentan sau cultivându-le artificial nevoi pe care nu le au, înseamnă a contribui substanțial la viitorul dezastru al vânzătorului însuși și la dezastrul sectorului economic în care operează imprudentul și naivul vânzător.

Așadar, omisiunea informării și dezinformarea nu numai că aduc atingere intereselor economice ale consumatorilor, dar sunt și exemple clare de iresponsabilitate managerială care nu numai că nu trebuie premiate, ci sancționate deosebit de dur, pentru a preveni astfel de comportamente viitoare ale comerciantului sau comportamente mimetice ale partenerilor săi la jocul concurențial, care ar putea fi tentați și ei de profit ușor (easy money) și ultra-dimensionat.

Este cert și, de altfel, empiric probat în ultimii 10 ani, că profitul facil este urmat, invariabil, de enorme căderi economice care pot determina colapsul unor sectoare economice, pe care, de regulă, în ultimii 30 de ani, le suportăm tot noi, simplii particulari, din taxe și impozite plătite statului, din economii pe care ni le păstrăm în diverse depozite sau valori, abținându-ne de la consum, și din costurile creditelor pe care le accesăm (care sunt, întotdeauna în perioade de criză, exclusiv crescătoare).

Cu toate acestea, o soluție jurisprudențială recentă a Tribunalului București[9] a reținut, în totala contradicție cu decizia CJUE din speța Andriciuc că “obligația băncilor de informare a clientului la momentul acordării creditului vizează condițiile de creditare – adică dobânzile, comisioanele ori garanțiile puse în sarcina împrumutaților, posibilitatea aprecierii sau deprecierii unei monede, inclusiv volatilitatea acesteia, neputând fi inclusă în aceasta obligație; […] banca este un comerciant care urmărește să își “vândă” produsele, neputându-i-se pretinde să își consilieze clienții în sensul necontractării unor produse sau servicii, scopul oricărui operator economic fiind acela de a aduce profit, de a-si comercializa produsele si serviciile”.

Așadar, în această concepție barbară, paralelă cu legea și cu bunul-simț, un vânzător de petarde sau de explozibil, un vânzător de medicamente de risc, inclusiv de vaccinuri, un vânzător de otravă de șoareci, un vânzător de ulei de balene[10] sau de aripioare de rechini[11] (nu neapărat bancari), la fel ca o bancă vânzătoare de credite riscante, trebuie toți să facă profit, căci sunt comercianți, iar scopul comerciantului este acela de a aduce profit.

În plus, banca nici nu ar putea fi ținută de obligația de avertizare asupra riscului de devalorizare, pentru că “nimeni nu poate prevedea ce se va întâmpla cu cursul pe perioade de 20-30 de ani”, așa cum reține instanța mai sus citată.

Aparent, soluția este favorabilă băncilor, în special, și afacerilor, în general. În realitate, soluția este contrară intereselor pe termen mediu și lung ale băncilor (și, mai larg, intereselor economice generale ale societății), întrucât profitul facil, ultra-dimensionat și unidirecțional este întotdeauna temporar si precar.

Debitorii neinformați sunt riscanți pentru bănci și pentru economie, în general, întrucât:

(i) contractele încheiate în condiții de lipsă a informării sau de dezinformare sunt contracte patologice, dezechilibrate, care vor derapa invariabil în supraîndatorare și insolvabilitate a debitorului, ceea ce afectează direct lichiditatea și chiar patrimoniul creditorului;

(ii) un comerciant care omite să informeze sau care dezinformează este un comerciant lipsit de încredere, iar lipsa credibilității este anticamera falimentului.

Pe de altă parte, comerciantul care află, după punerea pe piață a unor produse sau servicii, că acestea au devenit periculoase din cauza unor evenimente imprevizibile, trebuie să anunțe de îndată autoritățile și publicul și să ia măsuri grabnice de înlăturare a acelor pericole, în așa fel încât să limiteze sau să neutralizeze din start efectele periculoase asupra vieții, integrității fizice și intereselor economice ale populației, luând de urgență măsuri de eliminare de pe piața a produselor și serviciilor devenite periculoase (art.15-16 din Codul consumului).

Imprevizibilitatea unui eveniment nu este o cauză de înlăturare a responsabilității civile, contravenționale sau penale a unui comerciant care vinde produse sau servicii populației. Dimpotrivă, apariția imprevizibilă a unui pericol generat de consumul sau utilizarea produsului sau serviciului pus pe piață de comerciant este chiar declanșatorul obligației de avertizare publică asupra pericolelor produsului sau serviciului pus pe piață, obligație care îi incumbă comerciantului.

Dacă nu cunoaște riscurile normale ale produselor și serviciilor proprii, dacă nu se preocupă de astfel de evenimente imprevizibile care fac produsele sau serviciile sale periculoase, bazându-se pe mitul că un consumator mediu informat știe că pot exista fluctuații și variații ale cursului de schimb și că este familiarizat cu poker-ul financiar practicat de bănci, respectiva bancă este o bancă neprofesionistă și, în mare măsură, iresponsabilă și, de aceea, trebuie să suporte sancțiunile corespunzătoare/adecvate.

Dacă, dimpotrivă, cunoaște în detaliu specificul, riscurile aferente și “comportamentul” creditelor în valută exotică și, cu toate acestea, ascunde aceste realități consumatorilor, înseamnă că respectiva bancă este un speculant, pentru care “pierderile” rezultate din înghețarea cursului și/sau ștergerea datoriilor sunt consecințe morale și legale ale comportamentului lor ilegal.

Dimpotrivă, un comportament prudent, responsabil și grijuliu al băncilor cu propriul patrimoniu (și cu depozitele pe care le deține de la populație) ar fi evitat, cu siguranță, crearea unui enorm număr de credite neperformante care au covârșit portofoliile băncilor, declanșând evenimente care au dus chiar la dispariția unora dintre bănci, precum ar fi evitat, de altfel, și scăderea drastică a încrederii populației în bănci.

Un debitor ruinat este un debitor lipsă. Câteva zeci de mii de debitori ruinați înseamnă un pasiv greu al băncii, pierderi și lichiditate redusă, iar o continuă executare silită a propriilor debitori și o cedare masivă către colectorii de creanțe a acestora înseamnă o cotă de încredere care tinde asimptotic către zero.

Or, fără încredere, activitatea bancară nu înseamnă nimic. Banii prea ușor și prea rapid câștigați și profiturile supradimensionate nu numai că sunt întotdeauna temporare, dar mai au și prostul obicei de a se transforma în surse de dezastre ulterioare.

Raportat la toate argumentele mai sus exprimate, este dincolo de orice îndoială faptul că acele clauzele ce obligă consumatorul la suportarea riscului valutar nu au fost redactate în mod clar și inteligibil, motiv pentru care pot face obiectul analizei caracterului abuziv.

1.2.8. Obligația de avertizare asupra riscurilor valutare

În conținutul obligației de informare trebuie să se regăsească, alături de informațiile obișnuite necesare formării consimțământului, și elemente legate de riscurile și contraindicațiile actuale ale serviciului sau produsului oferit. Aceasta este obligația de avertizare, în temeiul căreia consumatorul trebuie avertizat cu privire la măsurile de precauție pe care trebuie să și le ia anterior contractului care are ca obiect un serviciu sau un produs riscant, fiind avute în vedere atât riscurile previzibile, cât și riscurile potențiale, excepționale^[12].

Codul consumului stabilește o astfel de obligație de avertizare pe mai multe paliere.

Mai întâi, potrivit art. 45 din Codul Consumului, consumatorii au dreptul de a fi informaţi, în mod complet, corect şi precis, asupra caracteristicilor esenţiale ale produselor şi serviciilor, inclusiv ale serviciilor financiare oferite de către operatorii economici, astfel încât să aibă posibilitatea de a face o alegere raţională între produsele şi serviciile oferite, în conformitate cu interesele lor economice şi de altă natură şi să fie în măsură să le utilizeze, potrivit destinaţiei acestora, în deplină siguranţă şi securitate.

Conform art. 14 din același Cod, consumatorii trebuie să primească toate informaţiile necesare pentru o utilizare corespunzătoare, potrivit destinaţiei iniţiale a bunurilor.

Pentru exemplificare, vom reține nu numai că nu se pot vinde produse cu defecte sau produse care pun pericol siguranța fizică sau interesele economice ale consumatorilor, ci și că nu se poate vinde un smartphone pentru a fi folosit exclusiv pe post de telefon, un smart tv pentru a fi folosit exclusiv pe post de televiziune analogă sau un credit în valută exotică pentru a cumpăra cu lei sau cu euro un imobil.

Esențial este ca bunul sau produsul de care este interesat potențialul consumator să poată fi utilizat în varianta sa originară, cea vizată în mod real de către potențialul consumator, în caz contrar contractul ce ar putea fi încheiat fiind din start vulnerabil în fața unei acțiuni în nulitate pentru error in corpore (eroare – obstacol asupra obiectului contractului).

În al doilea rând, Codul consumului stabilește două categorii de obligații de avertizare care incumba comerciantului, una publică, privind produsele sau serviciile care, în mod normal, nu sunt periculoase pentru consumul populației, dar devin în mod imprevizibil periculoase după punerea lor pe piață, și una individuală, concretă, destinată consumatorului care intenționează să achiziționeze bunuri sau servicii prin natura lor riscante (sau care intenționează să adere fără rezerve la oferta de a contracta făcută de un comerciant, oferta având ca obiect un astfel de bun sau serviciu, prin natura sa riscant).

Astfel, conform art. 15 din Codul consumului, în cazul în care operatorii economici iau cunoștință, la o dată ulterioară punerii pe piață a produselor comercializate, despre existența unor pericole care, la momentul punerii pe piață nu puteau fi cunoscute, trebuie să anunțe, fără întârziere, autoritățile competente și să facă aceste informații publice. Așadar, dacă produsele sau serviciile, chiar utilizate conform destinației lor inițiale, devin, ulterior punerii lor pe piață, periculoase sau riscante în anumite circumstanțe sau conjuncturi care nu puteau fi prevăzute, comerciantul are o obligație strictă și grea de responsabilități civile, contravenționale sau penale, de avertizare publică asupra acestor pericole imprevizibile ale produsului sau serviciului pus în circulație.

Plaja acestor situații imprevizibile este enormă, iar reacția comerciantului (și, consecvențial, reacția autorităților) trebuie să fie neîntârziată.

Astfel: (i) dacă un medicament sau vaccin, normal utilizat, își relevă pericole imprevizibile, reacții averse, efecte secundare sau complicații în corelație cu alte boli decât cele țintite de medicament sau vaccin, trebuie ca producătorul și distribuitorul să anunțe public aceste pericole și să retragă de pe piață medicamentul sau vaccinul;

(ii) dacă un aliment este infestat cu microbi sau bacterii (cum ar fi salmonela), intoxicat cu toxine (cum ar fi dioxina) ori alterat, trebuie oprit de la comercializare și distrus în totalitate, în prealabil autoritățile și consumatorii fiind avertizați public asupra pericolelor; modul de acțiune este același și în caz de infestare a apei, a plantelor sau a produselor animale, precum și în caz de maladii ale animalelor domestice care pot afecta oamenii;

(iii) dacă un anumit tip de mașină are defecțiuni la sistemul de frânare, emisii de noxe mai mari decât cele anunțate (uneori, pur propagandistic) sau greșeli de construcție la sistemul de directive sau ghidare, este imediat chemată în fabrică, în prealabil fiind emise avertizări publice asupra riscurilor;

(iv) dacă o valută exotică are, într-un interval scurt de timp (3 luni, 6 luni sau un an, după cutumele stabilite pe piața inter-bancara în domeniul ratelor medii de dobândă în relațiile dintre bănci) o variație mare de 20% față de cursul de schimb inițial, creditorul are obligația să avertizeze public autoritățile și consumatorii, aceștia din urma fiind chemați de îndată să răspundă dacă nu cumva intenționează o conversie a monedei de plată sau de indexare a contractului în moneda în care își obțin majoritatea veniturilor.

Avertizarea publică este absolut necesară pentru evitarea accidentelor sau a dezastrelor. Răspunderea pentru omisiunea acestei avertizări este deosebit de severă.

În lipsa reacției prompte a comerciantului, autoritățile implicate (ANPC, Agenția Natională a Medicamentului) trebuie să ia de urgență măsuri, inclusiv oprirea de la comercializare a produsului sau serviciului sau închiderea temporară a unităților în care acestea se comercializează. Răspunderea civilă delictuală și cea penală însoțesc sancțiunile contravenționale principale (amenda) și complementare (oprirea de la vânzare și distrugerea ecologică, închiderea unității, dizolvarea).

În cazul produselor sau serviciilor care sunt, prin natura lor, riscante, obligația de avertizare asupra riscului care incumba comerciantului îl are ca destinatar pe consumatorul concret, care ar intenționa să achiziționeze acel produs sau serviciu. Astfel, conform art. 48 din Codul Consumului, consumatorii trebuie să fie informați despre riscurile la care sunt supuși prin folosirea normală sau previzibilă a bunurilor.

Spre deosebire de obligația de avertizare publică, această obligație de avertizare asupra riscului privește în mod concret consumatorul care achiziționează un bun sau un serviciu concret de la comerciant.

Bunul sau serviciul respectiv este riscant prin natura sa, de vreme ce chiar utilizarea normală sau previzibilă este riscantă, în sine. Este vorba, desigur, de produse de tipul medicamentelor sau al vaccinurilor, de suplimentele alimentare, de produsele din tutun sau alcool, de credite în valută exotică, de artificii, petarde sau armament (în măsura în care se vând publicului).

Riscul valutar este unul dintre aspectele esențiale ale creditului în monedă străină. Specificul acestui tip de risc este că, deși pare a fi natural, adică presupus de însăși formula contractuală aleasă, în realitate nu este.

Schematic și doar teoretic, mecanismul creditului în monedă străină permite consumatorului să se împrumute mai ieftin, adică la dobânzi și cu costuri mai mici decât cele practicate la creditele în euro sau în moneda națională, în schimbul unei alegeri conștiente a riscului de variație a cursului.

În realitate, riscul valutar este dublat de un risc supra-adăugat de hipervalorizare a monedei de plată în perioadele de criză sau de turbulențe ale pieței[13], când cei ce dețin lichidități se „refugiază” în depozite în moneda respectivă, pentru a se apăra de riscul de erodare a valorii reale a lichidităților (safe haven), ceea ce ii conferă un grad foarte ridicat de imprevizibilitate.

Din această perspectivă, este evident că orice banca vânzătoare de astfel de produse de creditare avea (și are) obligația să includă în caracteristicile creditului și această avertizare asupra riscului valutar, întrucât art. 15 și, respectiv, art. 48 din Codul consumului obligă orice comerciant la avertizarea publică asupra pericolelor imprevizibile ale unor produse sau servicii obișnuite și la avertizarea concretă a fiecărui consumator individual asupra riscurilor obișnuite, naturale, ale unor produse sau servicii.

În plus, conform art. 6 și 7 din Legea 363/2007, orice informație esențială disimulată sau reținută de comerciant la momentul punerii pe piață a unui produs sau serviciu poate fi considerată o practică înșelătoare, sever sancționată, conform aceleiași legi.

Este deosebit de important de precizat că, în domeniul financiar, Dreptul Uniunii Europene, reglementează expres sau statuează jurisprudențial obligația de avertizare a debitorului cu privire la riscurile contractului.

Directiva creditelor imobiliare, 2014/17/UE, la punctul 22 din preambul, oferă exemplul obligației de avertizare cu privire la impactul potenţial al fluctuaţiilor cursului valutar în cazul creditării în moneda străină (față de care debitorul nu are acoperire naturală, în sensul că nu își obține majoritatea veniturilor în acea monedă străină).

Așadar, nu consumatorii care au avut prea multă încredere în sistem și în vânzătorii de credite sunt culpabili pentru compromiterea bazelor sistemului, ci instituțiile de credit.

Actorii principali ai acestei piese de teatru și-au dinamitat singuri scena reprezentației. Ar fi penibil, grotesc, tragic, dacă, în locul vinovaților, ar fi obligați să sufere consecințele spectatorii plătitori ai biletelor la acest spectacol ratat sau plătitorii ratelor și ai riscurilor antrenate de aceste practici iresponsabile.

Alături de această obligație de avertizare asupra riscului, Preambulul Directivei creditelor imobiliare atrage atenția, la pct. 27, asupra administrării prudente și, mai ales, a gestiunii proactive a riscurilor emergente ale creditării.

Conform Directivei, creditorii au responsabilitatea de a identifica riscul în faza sa incipientă și de a-l gestiona proactiv, fără a-l lăsa să se materializeze, în defavoarea sau spre ruina consumatorului.

În acest scop, creditorul trebuie să implementeze modalități eficiente de administrare a riscului, printre care se numără informarea consumatorului cu privire la evoluţia cursului, la impactul asupra creditului contractat şi la posibilitatea consumatorului de a face conversia, cu scopul de a se proteja de riscul valutar.

În acest sens, art. 23 din Directiva 2014/17/UE, stabilește un procent maxim, de 20%, de variație între cursul inițial şi cel curent, pentru ca obligația de avertizare (imputabila instituției de credit) să se activeze, iar banca să fie datoare să informeze consumatorul despre variantele pe care le-ar putea avea în vedere pentru a limita riscul valutar la care este supus.

Prin urmare, răspunderea pentru identificarea variantelor de limitare a riscului valutar incumba instituţiei financiare, iar aceasta datorie trebuie dusă la îndeplinire la momentul oportun, înainte de, și nu în timpul sau după, colapsul consumatorului (eveniment care, materializat în volume mari, ar putea determina chiar colapsul creditorului).

Nu poate fi invocată neretroactivitatea Recomandării CERS din 2011 și a Directivei 2014/17/UE, întrucât trebuie subliniat că Recomandarea CERS nu este un act normativ supus principiului neretroactivității, ci este un act ce arată cum trebuiau puse în aplicare reglementările existente deja.

În ceea ce privește Directiva 2014/17/UE, modul în care principiile din preambul sunt ordonate în pagină reprezintă confirmarea faptului că, și anterior directivei, băncile aveau obligaţia de avertizare asupra riscului valutar, pe care au omis-o.

Deliberată sau nu, această omisiune reprezintă, conform Preambulului Directivei creditelor imobiliare, o practică iresponsabilă care, în condițiile crizei financiare, a dus la compromiterea bazelor sistemului financiar[14].

Această obligație de avertizare și consiliere a consumatorului despre riscul valutar al creditului, departe de a fi o sarcină excesivă impusa creditorului, este o manifestare plenară a caracterului comutativ al contractului de credit.

Atunci când creditul de retail în monedă străină se caracterizează prin suportarea variației cursului de schimb valutar exclusiv de către împrumutat, acesta având reprezentarea unui curs de schimb foarte stabil la momentul acordării creditului, rezultă că, în realitate, acest curs este stabil doar din perspectiva creditorului.

Pentru debitor operează, în perioade de criză, o hipervalorizare a cursului, iar riscul de insolvabilitate și ruină a debitorului are grave repercusiuni asupra creditorului, care nu își va mai putea realiza creanța integral (și, eventual, va fi “nevoit” să vândă restul creanței rămasă neacoperită după vânzarea imobilului ipotecat, către colectori de creanțe, la prețuri derizorii).

Împrumutatul beneficiază, aparent, de o dobândă micșorată pe durata primilor ani de rambursare a creditului în valută, în contrapartida unui risc reportat asupra anuităților sau a ratelor ulterioare (viitoare), dar, în primul rând, costurile acestui credit sunt egale sau chiar mai mari decât produse similar în moneda națională sau în euro și, în al doilea rând, hipervalorizarea monedei de plată, în legătură cu care debitorul nu a fost avertizat, majorează uneori până la triplare volumul de plăți lunare, ceea ce determină treptat dar sigur ruinarea debitorului.

Or, un debitor ruinat nu va mai putea achita rate și anuități, indiferent dacă acestea sunt mari sau foarte mari. Un procent de 10% din zero nu este mai mare decât un procent de 1% din zero.

Multiplicat cu numere ce reprezintă rata de neperformanță a portofoliului de credite ale instituției de credit, acest risc individual de neplată devine un risc major de insolvabilitate sau chiar de colaps al instituției de credit însăși.

De aceea, creditele în monedă străină pentru care debitorul nu are acoperire naturală la riscul valutar reprezintă o practică iresponsabilă autovătămătoare a băncilor, iar nu doar o practică iresponsabilă vătămătoare a consumatorilor și a economiei în ansamblu[15].

Directiva creditelor imobiliare confirmă faptul că, anterior acesteia, s-au utilizat de către băncile împrumutătoare practici comerciale incorecte.

Comercializarea creditelor în valută exotică, derulată, teoretic, la prețuri mai mici (dar, în realitate, la prețuri egale sau chiar mai mari față de cele practicate în cazul creditelor în euro), nu a fost însoțită de o avertizare asupra riscului valutar, ceea ce reprezintă o practică comercială incorectă.

De aceea, este contrară legii și jurisprudenței CJUE, inclusiv contrară recentei soluții din speța Andriciuc și alții contra Băncii Românești, ideea că băncile, în perioada 2006-2008, nu ar fi avut obligația de informare sau de avertizare asupra riscului valutar, fiind de-a dreptul compromițătoare (pentru o entitate care, în afaceri, se bazează pe credibilitate și nimic altceva), afirmația că un consumator mediu informat trebuia să prevadă, în lipsa informării profesionistului, toate consecințele contractării creditului în CHF, inclusiv pe cele imprevizibile, în timp ce, pentru bancă, această imprevizibilitate a riscurilor ar fi o adevărată cauză de înlăturare a răspunderii.

O astfel de practică incorectă, precum cea descrisă la pct. 4 și pct. 22 din preambulul Directivei 2014/17, a fost utilizată la vânzarea creditelor în CHF, în perioada indicată, dar și ulterior, pe parcursul derulării acestor contracte, bulversând comportamentul consumatorilor care nu au putut acționa în cunoștință de cauză nici la contractarea creditelor, dar nici pe parcursul derulării lor, fiind îndeplinite condițiile art. 3, art. 2 lit k) și art. 6, 7 din Legea 363/2007 pentru a putea fi calificate drept practici înșelătoare.

Consumatorilor care ar reclama că au fost induși în eroare cu privire la caracteristicile produsului de creditare ales, nu li se poate imputa culpa lor pentru că s-au lăsat înșelați și manipulați. O astfel de soluție ar echivala cu o denegare de dreptate.

Este evident din cele expuse mai sus că, în concepția CJUE, instituția bancară care acordă credite în monedă străină are o obligație de avertizare asupra riscului valutar, o obligație concretă și detaliată, atât cu privire la posibilele variații ale cursului de schimb valutar, cât și cu privire la potențialele dificultăți de plată antrenate în sarcina debitorului de potențialele hipervalorizări ale monedei de plată față de moneda în care debitorul își primește venitul.

Întrucât interpretarea dată de CJUE normelor Dreptului Uniunii Europene este obligatorie în dreptul intern, conform art. 148 alin.2 din Constituție, înseamnă că această obligație de avertizare statuată de CJUE face parte din dreptul intern, fiind enunțată, așa cum s-a putut vedea mai sus, încă din 2004, de Codul consumului (art.15 si art.48).

1.2.9. Sancțiunea încălcării obligației de informare si avertizare

Banca și-a încălcat in mod evident obligația de informare și de avertizare cu privire la serviciile financiare riscante vândute consumatorilor.

Pe planul dreptului substanțial, pentru nerespectarea obligației precontractuale generale de informare, dar mai ales, pentru încălcarea obligației de avertizare, întrucât suntem în prezența unor norme imperative, care ocrotesc un interes public, clauzele din contract afectate de neîndeplinirea acestor obligații sunt lovite de nulitate absolută.

În situația contractelor de credit acordate în monedă străină, sancțiunea nerespectării obligației de informare se impune a fi nulitatea clauzelor vizând restituirea creditului în moneda străină, la cursul de schimb valutar de la data achitării fiecărei rate.

În urma acestei sancțiuni, care va face inoperabilă clauza de risc valutar, va fi antrenată răspunderea civilă delictuală a băncii, care se va materializa prin suportarea riscului valutar de către bancă, cu titlu de reparare în natură a prejudiciului suportat de către consumatori în urma nerespectării de către bancă a obligațiilor precontractuale de informare, consiliere și avertizare, și prin stabilizarea obligației consumatorilor de a restitui creditul la cursul valutar de la momentul acordării.

În plus, omisiunea informării, dezinformarea sau ascunderea unor informații esențiale pentru formarea unui consimțământ conștient al consumatorului determină raporturi juridice dezechilibrate, contracte vulnerabile care pot fi anulate parțial pentru vicierea consimțământului sau, în cazuri grave, rebuturi contractuale care pot fi desființate prin constatarea nulității absolute pentru eroare – obstacol (error in negotio).

1.3.      Caracterul abuziv al clauzelor

Potrivit art. 4 alin. (1) din Legea nr. 193/2000, „o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăşi sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului şi contrar cerinţelor bunei-credinţe, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor”.

Este de notorietate și apropare unanim acceptat de instanțe faptul că nu sunt negociate clauzele din contractele de credit dintre consumatori și profesioniști.

1.3.1.  Clauzele contestate provoacă un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, contrar cerințelor bunei-credințe

Potrivit deciziei CJUE din cauza C-186/16:

„54.     Reiese, astfel cum a arătat avocatul general la punctele 78, 80 și 82 din concluzii, că aprecierea caracterului abuziv al unei clauze contractuale trebuie efectuată în raport cu momentul încheierii contractului respectiv, ținând seama de ansamblul împrejurărilor de care profesionistul putea avea cunoștință la momentul respectiv și care erau de natură să influențeze executarea ulterioară a contractului respectiv, o clauză contractuală putând implica un dezechilibru între părți care nu se manifestă decât în cursul executării contractului.

56. 56. În această privință, revine instanței de trimitere sarcina să evalueze, având în vedere ansamblul circumstanțelor din cauza principală și ținând seama în special de expertiza și de cunoștințele profesionistului, în speță ale băncii, în ceea ce privește posibilele variații ale cursurilor de schimb valutar și riscurile inerente contractării unui împrumut în monedă străină, în primul rând, posibila nerespectare a cerinței de bună‑credință și, în al doilea rând, existența unui eventual dezechilibru semnificativ, în sensul articolului 3 alineatul (1) din Directiva 93/13.”

Raportat la aceste considerente ale CJUE, având în vedere că dezechilibrul trebuie analizat și ținând seama de ansamblul împrejurărilor de care profesionistul putea avea cunoștință la momentul respectiv și care erau de natură să influențeze executarea ulterioară a contractului respectiv, facem trimitere la Studiile și Buletinele Băncii Centrale a Elveției și ale Băncii Naționale a României, invocate anterior.

Aceste avertizări trebuiau cunoscute de către Bancă, date fiind expertiza și cunoștințele unei instituții de credit, iar faptul că nu au fost aduse la cunoștința împrumutaților probează reaua-credință a băncii.

Reaua-credință rezultă și din faptul că cele mai mari bănci din țară, BCR, BRD și Banca Transilvania (înainte de a absorbi Volksbank), nu au acordat credite în franci elvețieni tocmai din cauza riscului prezentat de această monedă, împrejurare cunoscută și ignorată de celelalte bănci.

Reaua credință a băncilor rezultă și din faptul că aceste credite au fost acordate în 2006-2008, la momentul minimului istoric al cursului CHF-leu, iar o apreciere era inevitabilă.

Este remarcabil faptul ca vânzarea de credite in CHF s-a derulat, practic, în decurs de un an și jumătate (între 2006-2008), exact în perioada în care erau plantate semințele dezastrului financiar care a urmat falimentului Lehman Brothers.

Toate elementele de mai sus denotă reaua credință a băncii, iar dacă ar fi fost cunoscute de împrumutați, cu siguranță portofoliul băncii de credite în CHF ar fi fost mult, mult mai redus, ceea ce oferă instanței rezultatul ecuației stabilite de CJUE prin paragraful 57 al Deciziei din speța Andriciuc:

„Astfel, pentru a afla dacă o clauză precum cea în discuție în litigiul principal provoacă, în contradicție cu cerința de bună‑credință, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților care decurg din contract, în detrimentul consumatorului, instanța națională trebuie să verifice dacă profesionistul, acționând în mod corect și echitabil față de consumator, se putea aștepta în mod rezonabil ca acesta din urmă să accepte o asemenea clauză în urma unei negocieri individuale”.

Ca atare, dacă banca ar fi acționat corect și echitabil față de consumator, i-ar fi prezentat posibilele variații de curs valutar, orice informații pertinente și toate elementele care puteau avea efect asupra întinderii obligației și costului total, avertizările BNR și Băncii Centrale a Elveției, ar fi acceptat consumatorul astfel de clauze?

Cu siguranță că nu ar fi acceptat, iar numărul litigiilor existente pe rolul instanțelor este cea mai bună dovadă.

1.3.2   Dezechilibrul semnificativ este prezumat

A existat un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților încă de la încheierea contractului. În mod esențial, însă, trebuie reținut că, în contractele comercianților cu consumatorii (și mai ales în contractele de credit), dezechilibrul este prezumat.

Contractele dintre consumatori și comercianți sunt generatoare ale unor raporturi juridice de putere, în care poziția părților este funciarmente inegalitară.

Nefiind negociate și nefiind echilibrate, aceste contracte inegalitare pot degenera în aservirea sau menținerea în stare de captivitate contractuală a consumatorilor care, atunci când contractează cu comercianții, se găsesc într-o situație juridică de cvadruplă inferioritate – economică, tehnică, juridică și temporală – în ceea ce privește atât puterea de negociere, cât și nivelul de informare, situație determinată de nevoia de a consuma.

De aici rezultă o relație juridică esențialmente inegalitară, construită pe temeiul unei forțe economice a comerciantului disproporționat de mare în raport cu consumatorul care, la data încheierii contractului, are o libertate redusă de a contracta sau, în orice caz, o voință alterată de imperativul psihologic sau economic al încheierii contractului. Comerciantul își impune voința printr-un contract de adeziune, ne-negociabil, exploatând această stare de nevoie, în timp ce consumatorul este determinat să adere la condițiile contractuale redactate în prealabil de comerciant, fără a putea exercita o influență asupra conținutului acestora.

Inegalitatea economică, tehnică, juridică și temporală între cei doi contractanți este situația premisă care explică spiritul întregii legislații a protecției consumatorilor, iar acesta consistă în ideea fundamentală a remedierii dezechilibrului existent la momentul încheierii contractului sau survenit încheierii contractului, prin reglementarea unor norme care contrabalansează raportul juridic de putere, acționând ca un levier în favoarea consumatorului și, în acest fel, determinând (re)echilibrarea contractului.

În materia specifică a protecției consumatorilor, CJUE a arătat în mod constant că legea și judecătorul (care se poate sesiza chiar și din oficiu în acest scop) contrapun echilibrului formal – ce rezultă din contractele de adeziune la care consumatorii sunt nevoiți să adere – un echilibru real, de natură a da proporționalitate prestațiilor părților.

Acest echilibru formal la care se referă jurisprudența CJUE și care rezultă din contracte de adeziune este, de fapt, un camuflaj al unui dezechilibru originar semnificativ al prestațiilor părților, în care cel puternic are potențialul de a câștiga, în dauna (sau spre ruina) celui slab.

Înlăturând aceasta ipocrizie, ignorând aceasta aparență de echilibru, jurisprudența CJUE instituie o prezumție de dezechilibru al prestațiilor, prezumție pe care profesionistul o poate răsturna probând că a dat consumatorului posibilitatea să influențeze natura clauzelor și, în plus, că și-a respectat obligația de informare în faza pre-contractuală.

În cauza Aziz[16], instanța europeană de la Luxemburg a reținut următoarele dezlegări cu caracter de principiu și în linie cu mai multe decizii anterioare : “este necesar să se sublinieze mai întâi că sistemul de protecție pus în aplicare prin Directiva 93/13 se bazează pe ideea că un consumator se află într‑o situație de inferioritate față de un vânzător sau de un furnizor în ceea ce privește atât puterea de negociere, cat și nivelul de informare; această situație îl determină pe consumator să adere la condițiile redactate în prealabil de vânzător sau de furnizor, fără a putea exercita o influență asupra conținutului acestora; având în vedere o astfel de situație de inferioritate, articolul 6 alineatul (1) din Directiva 93/13 prevede că o clauză abuzivă nu creează obligații pentru consumator; după cum rezultă din jurisprudența[17], este vorba despre o dispoziție imperativă care urmărește să substituie echilibrul formal pe care îl instituie contractul între drepturile și obligațiile cocontractanților printr‑un echilibru real, de natură sa restabilească egalitatea dintre aceste părți; pentru a asigura protecția urmărită de Directiva 93/13, Curtea a subliniat deja în mai multe ocazii că situația de inegalitate care există între consumator și vânzător sau furnizor nu poate fi compensată decât printr‑o intervenție pozitivă, exterioară părților la contract.

În lumina acestor principii, Curtea a hotărât că instanța națională este obligată să analizeze din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale care se încadrează în domeniul de aplicare al Directivei 93/13 și, prin aceasta, să suplinească dezechilibrul existent între consumator și vânzător sau furnizor”.

Așadar, așa-zisul echilibru rezultat din voința exprimată a părților (un echilibru calificat de jurisprudența CJUE ca fiind formal) este înlocuit cu un echilibru real, în care părțile realmente sunt aduse pe poziții de egalitate, poziții din care își vor putea urmări emolumentul contractului.

Intervenția pozitivă, exterioară, de natură a instaura echilibrul contractual real este în competența tribunalului, fiind o intervenție judiciară. În decizia de reechilibrare judiciară a contractului, instanța va avea la dispoziție prezumția de dezechilibru a contractului, prezumție care îl are ca beneficiar pe consumator. Partea adversă, comerciantul, va putea demonstra ca echilibrul contractual este real, și nu formal, dar sarcina probei ii incumbă.

În mod evident, băncile nu numai că nu a făcut proba echilibrului real între părțile contractante, dar nici măcar nu și-a propus o astfel de țintă probatorie.

1.3.3. Dezechilibrul poate surveni încheierii contractului

În mod principial, CJUE a stabilit că protecţia conferită consumatorului de legislația clauzelor abuzive permite judecătorului naţional să aprecieze chiar și din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale[18].

Întrucât un asemenea examen presupune existenţa în prealabil a unui contract semnat de către cele două părţi care şi-a produs integral sau parţial efectele, este neîndoielnic că executarea pentru un anumit interval de timp a obligaţiilor asumate de către consumator nu poate împiedica verificarea conţinutului său de către instanţa de judecată. Faptul că acest contract a fost executat ca atare sau parțial de consumatori nu echivalează cu acceptarea în integralitate a conţinutului acestuia, din moment ce el conține clauze abuzive.

În al doilea rând, vom observa că, deși caracterul abuziv al unei clauze se apreciază prin raportare la toate circumstanțele care însoțesc încheierea contractului (art.4 alin.1), obiectivul Directivei 93/13/CE privind clauzele abuzive și lipsa oricăror limitări temporale în ceea ce privește aprecierea dezechilibrului semnificativ determina concluzia că articolul 3 alineatul (1) din directivă vizează și ipoteza în care dezechilibrul ar surveni ca urmare a unor împrejurări exterioare contractului, în cursul derulării acestuia.

În acest sens, în cauza Banco Primus[19] s-a reținut că instanța națională trebuie să verifice dacă profesionistul, acționând în mod corect și echitabil față de consumator, se putea aștepta în mod rezonabil ca acesta din urmă să accepte o clauză prezumată a fi abuzivă în urma unei negocieri individuale[20] și că examinarea caracterului eventual abuziv al unei clauze dintr‑un contract încheiat între un profesionist și un consumator trebuie efectuată, printre altele, în raport cu mijloacele de care dispune consumatorul, în temeiul reglementării naționale, pentru a determina încetarea utilizării acestui tip de clauze.

În cauza Constructora Principado[21] s-a reținut că problema de a ști dacă un dezechilibru semnificativ între prestațiile părților unui contract între comercianți și consumatori există, nu se poate limita la o apreciere economică de natură cantitativă, întemeiată pe o comparație între valoarea totală a operațiunii care a făcut obiectul contractului, pe de o parte, și costurile puse în sarcina consumatorului prin această clauză, pe de altă parte; dimpotrivă, un dezechilibru semnificativ poate să rezulte din simplul fapt al unei atingeri suficient de grave aduse situației juridice în care este plasat consumatorul, în calitate de parte la contractul în cauză, în temeiul dispozițiilor naționale aplicabile, fie sub forma unei restrângeri a conținutului drepturilor de care, potrivit acestor dispoziții, consumatorul beneficiază în temeiul acestui contract, fie sub forma unei piedici în exercitarea acestora sau a punerii în sarcina sa a unei obligații suplimentare, neprevăzută de normele naționale.

Existența unui „dezechilibru semnificativ” nu necesită o incidență economică semnificativă a costurilor puse în sarcina consumatorului printr‑o clauză contractuală în raport cu valoarea operațiunii în cauză, ci poate să rezulte din simplul fapt al unei atingeri suficient de grave aduse situației juridice în care este plasat acest consumator, în calitate de parte la contract; instanța de trimitere trebuie, în scopul aprecierii existenței eventuale a unui dezechilibru semnificativ, să țină seama de natura bunului sau a serviciului care face obiectul contractului, raportându‑se la toate circumstanțele care au însoțit încheierea acestui contract, precum și la toate celelalte clauze ale acestuia.

În fine, cerința privind redactarea în mod clar și inteligibil trebuie înțeleasă ca impunând și expunerea în mod transparent a consecințelor care pot decurge din acestea […], astfel încât consumatorul să poată evalua consecințele economice ale prevederilor contractuale în ceea ce îl privește (inclusiv riscul de curs valutar).

In cauza Bucura[22], s-a reținut, de asemenea, că cerința privind redactarea clară și inteligibilă a clauzelor contractuale trebuie înțeleasă în mod extensiv, ca impunând nu numai ca respectiva clauză să fie inteligibilă pentru consumator din punct de vedere gramatical, ci și ca expunând în mod transparent modalitățile de calcul al dobânzilor anuale ale creditului, astfel încât acest consumator să poată să evalueze, pe baza unor criterii clare și inteligibile, consecințele economice care rezultă din aceasta în ceea ce îl privește[23].

Având în vedere obiectivul legislației protecției consumatorului, de a combate condițiile contractuale inechitabile pentru consumator și pentru a‑i permite acestuia să cunoască pe deplin condițiile executării ulterioare a contractului subscris, se impune ca debitorul să fie pus în posesia tuturor elementelor care pot avea un efect asupra întinderii obligației sale[24]; de aceea, prezintă o importanță esențială aspectul dacă în contract se indică în mod transparent metoda în conformitate cu care variază costurile aferente serviciului care trebuie furnizat și motivele acestei variații, astfel încât consumatorul să poată să prevadă, pe baza unor criterii clare și inteligibile, eventualele modificări ale acestor costuri[25].

1.3.4. Omisiunea informării sau ocultarea informației confirmă dezechilibrul contractual și probează reaua-credință a băncii

În cauza Ernst Georg Radinger[26] s-a reținut că, pentru un consumator, informațiile prealabile și concomitente încheierii unui contract, cu privire la condițiile contractuale și la consecințele respectivei încheieri, au o importanță fundamentală; decizia sa de a se obliga potrivit condițiilor redactate în prealabil de un profesionist se bazează tocmai pe aceste informații[27] și nu pe o eventuala negociere, exclusă, de altfel, de condițiile economice ale contractului și de raporturile juridice de putere dintre comerciant și consumator.

În cauza RWE Vertrieb s-a reținut că în privința unei clauze care permite unui vânzător sau furnizor să modifice unilateral costurile serviciului care trebuie furnizat […] prezintă o importanță esențială în acest scop aspectul dacă, pe de o parte, în contract se indică în mod transparent metoda în conformitate cu care variază costurile aferente serviciului care trebuie furnizat și motivele acestei variații, astfel încât consumatorul să poată să prevadă, pe baza unor criterii clare și inteligibile, eventualele modificări ale acestor costuri, și, pe de altă parte, dacă acești consumatori dispun de dreptul de a pune capăt contractului în cazul în care aceste costuri ar fi efectiv modificate[28].

Obligația de informare a consumatorului nu este îndeplinită de comerciant printr-o simplă referire la așa-numitele “condiții generale de afaceri” (n.n.: acestea sunt pre-formulate chiar de către comerciant, nefiind negociabile), la un text legislativ sau la o normă administrativă care prevede drepturile și obligațiile părților, căci aceasta referire nu îndeplinește cerința de a aduce la cunoștința consumatorului metoda în conformitate cu care variază respectivele costuri și motivele acestei variații, precum și dreptul său de a rezilia contractual; lipsa unei informări înaintea încheierii contractului nu poate, în principiu, să fie compensată prin simplul fapt că, în cursul executării contractului, consumatorii vor fi informați despre modificarea costurilor cu un preaviz rezonabil și despre dreptul lor de a rezilia contractul în cazul în care nu doresc să accepte această modificare.

Aceste cerințe stricte cu privire la obligația de informare a consumatorului, atât în stadiul încheierii unui contract de distribuție, cât și în timpul executării acestuia, în ceea ce privește dreptul vânzătorului sau furnizorului de a modifica unilateral condițiile acestuia corespund unei echilibrări a intereselor celor două părți: interesului legitim al vânzătorului sau furnizorului de a‑și lua măsuri de precauție împotriva unei schimbări a împrejurărilor îi corespunde interesul la fel de legitim al consumatorului, pe de o parte, de a cunoaște și, așadar, de a putea să prevadă consecințele pe care o astfel de schimbare le‑ar putea avea în viitor în privința sa și, pe de altă parte, de a dispune, într‑o astfel de ipoteză, de informații care să îi permită să reacționeze în modul cel mai adecvat la noua sa situație.

Art. 3 și 5 din Directiva 93/13 impun cerințe de bună‑credință, de echilibru și de transparență; din aceasta perspectiva, în contract trebuie indicată în mod transparent metoda în conformitate cu care variază respectivele costuri și motivele acestei variații, astfel încât consumatorul să poată să prevadă, pe baza unor criterii clare și inteligibile, eventualele modificări ale acestor costuri.

Practic, un contract care nu respectă aceste cerințe se transformă din contract comutativ în contract aleatoriu, devenind un comerț cu riscuri pe care consumatorul nu intenționa să îl practice.

2. Transformarea contractului de credit, care este comutativ, într-un contract aleatoriu, este prohibită de legislația protecției consumatorului

Contractele comercianților cu consumatorii sunt în mod natural contracte comutative, adică efectele generate de contract, inclusiv riscul contractului sau al produsului, sunt determinate sau determinabile (certe, cuantificabile), cel ce semnează un contract cu comerciantul sau aderă fără rezerve la oferta de a contracta a comerciantului fiind conștient de întinderea obligațiilor și de amplitudinea riscurilor pe care și le asumă.

Consumatorii pot încheia cu comercianții și contracte de asigurare care, teoretic, după natura lor, sunt contracte aleatorii.

Pe de o parte, însă, elementul de hazard care poate determina nașterea obligației de plată a îndemnizației de asigurare îl poate afecta doar pe comerciant (asigurător), nu și pe consumator.

Contractul de asigurare este aleatoriu doar pentru comerciant, întrucât, în sensul art. 1173 alin. 2 C. civ, el oferă doar comerciantului (asigurătorul) “șansa unui câștig și îl expune totodată la riscul unei pierderi, câștig sau pierdere ce depinde de un eveniment viitor și incert”, în timp ce consumatorul are obligația certă, determinată, de a achita periodic prima de asigurare, pentru a putea pretinde plata indemnizației de asigurare în caz de eveniment asigurat.

De aici rezultă că un contract de asigurare, deși este aleatoriu pentru comerciant, este comutativ pentru consumator, ceea ce nu este deloc surprinzător, întrucât, așa cum rezulta din art. 1173 alin.2 C. civ, contractul poate fi aleatoriu numai pentru una dintre părți.

Pe de altă parte, consumatorul este avertizat asupra acestui caracter (unilateral) aleatoriu al contractului de asigurare, atât prin intermediul titulaturii contractului, cât și prin natura intrinsecă a acestuia, ceea ce înseamnă că este (sau ar trebui să fie) în cunoștință de cauză când semnează asemenea contracte esențialmente aleatorii.

Mai mult chiar, atunci când bunul sau serviciul este în mod natural riscant, consumatorul trebuie să fie avertizat, individual și concret, asupra riscurilor serviciului (art. 48 din Codul consumului).

Legislația protecției consumatorilor dezavuează și interzice transformarea sau pervertirea unui contract comutativ într-un contract aleatoriu, prin voința unilaterală a comerciantului. Mai mult însă, caracterul comutativ al contractelor de credit bancar de retail este de ordine publica, elementul alea fiind exclus.

O neîntreruptă succesiune de texte din Directivele dedicate creditelor de retail (Directiva 87/102, Directiva 2008/48/CE, Directiva 2014/17/CE a creditelor imobiliare) au consacrat acest caracter comutativ, iar jurisprudența CJUE, precum si cea românească relativ recentă, au statuat regula imutabilității contractelor comutative în contracte aleatorii, în lipsa voinței exprese a consumatorului.

În acest sens sunt speța Aziz, speța Kasler și speța Andriciuc, spețe care fac referire la o multitudine de alte hotărâri ale CJUE care statuează regula de ordine publica după care un contract de credit de retail este un contract comutativ[29].

Dacă lipsește informația privitoare la risc sau, și mai grav, dacă informația este disimulată sau ascunsă, contractul se transformă în mod nepermis, prin voința unilaterală a parții puternice a contractului, mai precis, se pervertește, într-un contract aleatoriu.

Într-un astfel de contract pervertit, efectele contractului, adică obligațiile și riscurile generate de acesta în sarcina consumatorului, nu mai depind de înțelegerea inițială, reală, a parților, ci de hazard, și nici de motivațiile economice ale părților, contemporane încheierii contractului, ci de intenția comerciantului de a face bani ușori (easy money) din ruina debitorului și din speculația asupra riscurilor și fluctuațiilor valorice ale produsului, serviciului sau ale monedei pretinse la plată.

Desigur, părțile, inclusiv un consumator, pot să își asume riscul de pierdere, în schimbul unui câștig eventual, făcând dintr-un contract comutativ (în care obligațiile părților sunt determinate sau determinabile) un contract în totalitate sau în parte aleatoriu (în care obligațiile părților depind de hazard), dar trebuie sa fie vorba de o voință expresă, clară, motivată de acel câștig eventual, nefiind admisibilă aplicarea unei prezumții de înțelegere a caracterului aleatoriu al unui contract care, de fapt, este un contract comutativ, în mod obișnuit.

Nu este admisibilă presupunerea că o parte care nu a observat sau a ignorat elementele neobișnuite, insidioase, de aleatoriu ale contractului, le-ar fi acceptat implicit, din naivitate, întrucât afacerile nu sunt acte de prestidigitație sau jocuri de noroc, unde cei perspicace, cei teatrali sau cei pur și simplu escroci fac profit pe seama oamenilor obișnuiți.

O astfel de presupunere este inadmisibilă mai ales în cazul unui consumator, care este esențialmente pe poziții de asimetrie informațională cu comerciantul.

Și, în plus, din punct de vedere procesual-civil, o astfel de presupunere ar fi o inversare nepermisă a planului arhitectural al prezumțiilor, ca mijloace de probă în procesul civil, care pornesc de la un fapt cunoscut, vecin si conex, extrapolând apoi la faptul necunoscut, imposibil de probat altfel decât prin presupuneri.

În cazul creditelor în CHF (sau în alte valute pentru care debitorul nu este acoperit natural la riscul valutar, adică nu își obține majoritatea veniturilor în acea valuta) trebuie probat acordul expres al debitorului pentru asumarea riscului devalorizării monedei de plata, acord dat exclusiv pentru motivul ca debitorul primește în schimb un preț al produsului sau serviciului, sub forma dobânzilor, mai mic decât al unor produse similare.

Dacă nu este dovedit faptul că împrumutatul și-a asumat expres riscul devalorizării monedei, în schimbul prețului mai mic creditului, atunci contractul comutativ s-a pervertit într-un contract aleatoriu prin voința unilaterală, insidioasă, a comerciantului, adică a băncii.

Un astfel de contract nu numai că este o expresie a unei practici comerciale înșelătoare și a unui abuz de putere economică reliefat prin clauze abuzive, ci și un rebut contractual, a cărui ființă juridică este precară, fiind nul absolut.

Suntem în prezența unei erori – obstacol, partea care a semnat un contract al cărui caracter comutativ a fost pervertit de cealaltă parte în contract aleatoriu, fiind convinsă ca a semnat un alt contract, în care obligațiile și riscurile asumate ii erau clare la momentul încheierii contractului, și nu contractul la care l-a determinat comerciantul, un contract cu obligații care s-au dovedit a fi încă de la început (sau ca vor fi devenit) incerte, adică obligații ținând de domeniul hazardului.

Banca, profesionist în domeniul financiar-bancar, cunoștea sau trebuia să cunoască riscurile asociate creditării în franci elvețieni, în condițiile unor informări clare ale Băncii Naționale a Elveției. De cealaltă parte, consumatorului îi era imposibil să perceapă astfel de realități sau riscuri.

Astfel că dezechilibrul originar, prezumat, al contractului comerciantului cu consumatorul, este adâncit în cazul unui credit de retail întrucât banca, autor al contractului preformulat la care aderă fără rezerve consumatorul și profesionist al riscului știa exact la ce prestație se obligă față de consumator (prestație pe care, de altfel, a și executat-o la data perfectării contractului, în timp ce consumatorul rămâne obligat să restituie acea sumă cu dobânzi și alte multiple costuri, prin prestații succesive, într-un interval de 30 de ani), în timp ce consumatorul nu era avertizat despre iminența aprecierii monedei de plată și cu repetabilitatea acesteia, la fiecare criză financiară viitoare.

Altfel spus, banca a cunoscut imediat și complet întinderea obligației sale, în timp ce consumatorul nu și-a cunoscut-o pe a sa, nu o cunoaște nici acum și nu o va cunoaște nici în viitor, singurul lucru pe care l-ar putea este să spere că devalorizarea monedei naționale, în următorii 30 de ani, nu va fi si mai mare.

3. Consecințele constatării nulității abuzive a clauzelor contestate

Constatarea nulității absolute a unor astfel de clauze se poate face ca urmare a nerespectării de către banca a următoarelor obligații:

• obligaţia de informare și de avertizare a consumatorilor, anterior încheierii contractelor de credit;
• obligaţia de a nu pune în vânzare produse/servicii financiare defectuoase (toxice);
• obligaţia de a nu utiliza practici comerciale înşelătoare;
• obligaţia de a nu introduce clauze abuzive în contractele de credit.

3.1.      Cu titlu prealabil, arătăm că în cazul în care instanța constată neîndeplinirea obligației de informare de către Bancă, astfel cum a fost explicată pe parcursul prezentelor note, în mod necesar acest aspect va însemna și neîndeplinirea celorlalte 3 obligații, dată fiind legătura existentă între acestea și obligația de informare.

Dat fiind caracterul de ordine publică a normelor ce instituie cele 4 categorii de obligații, sancțiunea ce se impune a fi aplicată pentru încălcarea acestora este nulitatea absolută.

Având în vedere cele arătate referitoare la incompletitudinea sau vicierea consimțământului consumatorilor, pe motiv de omisiune a informării, ocultare a informațiilor sau dezinformare, precum și considerațiile relative la pervertirea caracterului comutativ al contractului de credit de retail, eventuala nulitate a întregului contract de credit se poate analiza chiar și din oficiu,.

În privința clauzelor abuzive, evident, constatarea caracterului abuziv va determina evacuarea acestora din contract, urmând a nu mai produce efecte față de consumatori.

În fine, în legătură cu răspunderea pentru produse și servicii cu defecte, sancțiunea predilecta a legislației pertinente este înlocuirea produsului sau refacerea serviciului cu defecte, în speță, înlocuirea unui produs financiar toxic (credit in CHF) cu un produs financiar natural ne-riscant (credit in lei), la o rată de conversie egală cu cursul CHF – leu din data contractării și cu costurile, și în condițiile contractuale contemporane încheierii acestora, sancțiune prevăzută de art. 17 din Codul consumului, precum si de art. 12, respectiv, art. 15 din OG nr.21/1992 privind protecția consumatorilor.

Înlocuirea și remedierea sunt gratuite, putând fi însoțite și de despăgubiri pentru pierderile suferite ca urmare a deficienţelor constatate.

3.2. Este esențial de reținut faptul că nulitatea clauzelor contestate nu intervine ca o consecință a răspunderii civile delictuale, ci ca o consecință a încălcării obligațiilor legale instituite prin norme speciale de ordine publică. Răspunderea civilă delictuală a băncii este o consecință a nulității absolute a clauzelor relative la riscul valutar.

„Simpla” constatare a nulității absolute a clauzelor va declanșa răspunderea civilă delictuală a băncii. După cum s-a arătat în doctrină, răspunderea născută în legătură cu un contract (sau clauză) care a fost desființat, întrucât a fost nul sau anulabil, este, de asemenea, o răspunderea delictuală[30].

Răspunderea delictuală a băncii se va putea materializa în obligația de a converti creditul în lei, cu emiterea unui nou grafic de rambursare aferent fiecărui contract de credit încheiat de consumatori, care să prevadă restituirea creditului în lei, conversia sumei creditului din CHF în lei făcându-se la data contractării fiecărui credit, la cursul CHF- LEU indicat cu costurile și în condițiile contractuale contemporane încheierii contractelor.

[1] Avocatul Fetiukovici în „Frații Karamazov” – Feodor Mihailovici Dostoievski.

[2] Folclor feisbucian.

[3] L. Pop, Tratat de drept civil. Obligaţiile, vol. I, Regimul juridic general, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2006, p. 535 si urm.

[4]A se vedea, cu titlu exemplificativ, Cristina Zamsa, in Fl. Baias, E. Chelaru s.a., col., Noul Cod civil. Comentariu pe articole, CH Beck, editia a doua, 2014, p.1670 si lucrarile acolo citate. In acelasi sens, C. Birsan, Principiul nominalismului monetar si impreviziunea in contractele de imprumut de consumatie avand ca obiect o suma de bani : o asociere ireconciliabila?, in Liber amicorum Liviu Pop. Reforma dreptului privat roman in contextul federalimului juridic european, Editura Universul Juridic, Bucuresti, 2015, p.83.

[5] De pildă, Decizia civilă nr. 914/27.05.2016, pronunțată de Curtea de apel București în Dosarul nr. 25321/3/2015.

[6]Liviu Pop, Obligatia de informare precontractuala – mijloc juridic de protectie a consimtamantului la incheierea contractelor, in revista Dreptul nr.6/2017, p.62.

[7] https://www.juridice.ro/422313/francul-elvetian-nota-de-subsol.html

[8] https://www.juridice.ro/422313/francul-elvetian-nota-de-subsol.html

[9]A se vedea pe ecriss, Tribunalul Bucuresti, sent.civ.nr. 357/2017, pronuntata intr-o actiune in incetarea practicilor inselatoare ale unui numar de 8 banci care au vandut in Romania credite in CHF.

[10] http://www.descopera.ro/natura/10657125-vanatoarea-de-balene-crime-in-numele-ignorantei-si-lacomiei

[11] http://www.mediafax.ro/externe/supa-de-aripioara-de-rechin-industria-ce-cauzeaza-in-fiecare-an-moartea-a-100-de-milioane-de-animale-video-9380237

[12] P. Mistretta, L’obligation d’information dans la theorie contractuelle: applications et implications d’une jurisprudence evolutive, Petites affiches, 5 iunie 1998, no. 67, p. 4.

[13]Acest risc supraadăugat al hipervalorizarii a fost calificat recent, prin decizia CCR nr.623/2016, drept exemplu de impreviziune in contractele de credit, ceeace inseamna ca dezechilibrul contractual generat de impreviziune nu este contemporan contractului, ci tine de derularea contractului (care poate fi valabil incheiat). In speta Andriciuc, mai jos citata, s-a statuat, cu valoare de norma obligatorie in dreptul intern, ca dezechilibrul contractual este, in germene, contemporan incheierii contractului de credit in moneda straina, dar manifestarea acestuia se situeaza, de regula, in faza derularii contractului.

[14] Produsul de creditare in franci elvetieni (CHF) a fost calificat drept toxic în legislația franceză. A se vedea : J.-L. Vasseur, Emprunts toxiques : les recours possibles devant le juge civil, Revue Lamy des Collectivités territoriales, Collection LAMY Collectivités Territoriales Octobre 2012, Numéro 83, p. 60.

[15]A se vedea, in acest sens, Recomandarea Comitetului European pentru Risc Sistemic din 21 septembrie 2011 privind acordarea de împrumuturi în monedă străină (CERS/2011/1).

[16]Cauza C‑415/11, Mohamed Aziz împotriva Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa), pct.39-42. Sublinierile din textul rezumat al deciziei imi apartin.

[17]CJUE citeaza, in cauza Aziz (C-415/11), mai multe decizii anterioare, inclusiv speta VB Penzugyi Lizing Zrt vs Ferenc Schneider (2010) care, la randul sau, face trimitere la alte spete mai vechi, cum ar fi Oceano Grupo Editorial S.A. versus Rocio Murciano Quintero (C – 240/98), din 27 inie 2000, Mostaza Claro din 26 octombire 2006 si Asturcon Telecommunicaciones, din 6 octombrie 2009, toate acestea (re)afirmand idea prezumtiei de dez-echilibru al prestatiilor in contractele consumatorilor cu comerciantii. Recent, aceasta idee, a prezumtiei de dezechilibru contractual, a fost reluata in speta Banco Primus S.A. vs. Jesus Gutierez Garcia – (C – 421/14), hotararea din 26 ianuarie, care face referire atat la Hotărârea din 17 iulie 2014, Sánchez Morcillo și Abril García, C‑169/14, cat si la Hotărârea Barclays Bank, C‑280/13.

[18]Speta Oceano Grupo Editorial S.A. versus Rocio Murciano Quintero (C – 240/98).

[19]Speta Banco Primus S.A. vs. Jesus Gutierez Garcia (cauza C – 421/14), pct. 60, 76.

[20]A se vedea si speta Aziz, C‑415/11, punctul 69.

[21]Constructora Principado S.A. vs. Jose Ignacio Menendez Alvarez (cauza C – 226/12), pct. 22, 23 si 30.

[22]Speta Bucura vs. Banpost (cauza C – 348/15), pct. 52, 55, 57, 60, 61 si 66.

[23]Ideea apare si in speta Kásler și Káslerné Rábai (C‑26/13), pct. 75.

[24]CJUE trimite, pentru acest argument, si la cauza Berliner Kindl Brauerei (C‑208/98), pct. 21, și la Ordonanța Pohotovosť, (C‑76/10), pct. 68.

[25]A se vedea, în acest sens, si cauza RWE Vertrieb (C‑92/11), pct.49. Lipsa informațiilor cu privire la condițiile de executare a obligatiilor debitorului, precum și a modalităților de modificare a acestor condiții în cursul executării contractului sunt elemente decisive în cadrul analizei de către o instanță națională a aspectului dacă o clauză este redactată în mod clar și inteligibil. In acelasi sens, speta Kasler (C-26/13), pct. 73-74, precum si speta RWE Vertrieb AG vs. Westfalen eV (cauza C – 92/11), pct.43-44, conform careia Directiva 93/13 impune […] obligația de a formula clauzele într‑un limbaj clar și inteligibil impune ca, […] în mod efectiv, consumatorului să i se ofere posibilitatea de a analiza toate clauzele din contract; pentru un consumator, informarea, înaintea încheierii unui contract, cu privire la condițiile contractuale și la consecințele respectivei încheieri este de o importanță fundamentală. Acesta din urmă decide, în special pe baza respectivei informări, dacă dorește să se oblige potrivit condițiilor redactate în prealabil de către vânzător sau furnizor.

[26] Speta Ernst Georg Radinger s.a vs. Finway a.s. (cauza C – 377/14), pct. 64.

[27]A se vedea, în acelasi sens, speta Constructora Principado (C‑226/12), pct. 25; speta RWE Vertrieb (C‑92/11), pct. 44 si speta Bucura (C – 348/15), pct. 51.

[28]Speta RWE Vertrieb AG vs. Westfalen eV (cauza C – 92/11), pct. 49-51, unde se citeaza si : Cauza Nemzeti vs. Invitel (cauza C – 472/10), pct. 24, 26 și 28.

[29] Pentru jurisprudenta noastra, a se vedea, de exemplu, pe ecris, decizia ICCJ nr. 2123/20.10.2015, p. 105 – 106.

[30]Constantin Stătescu, Corneliu Bârsan, Drept Civil, Teoria generală a obligațiilor, ediția a IX-a, Ed. Hamangiu, București, 2008, p. 137.

‍