Tribunalul Suprem al Spaniei

Secția civilă

Comunicat de presă

Sentința nr. 608/2017, pronunțată în data de 15 noiembrie 2017

Nulitatea parțială a clauzei de risc valutar, având în vedere că aceasta nu respectă cerințele transparenței pre-contractuale

Plenul Camerei întâi a Tribunalului Suprem spaniol a admis recursul formulat de împrumutați împotriva sentinței instanței provinciei Madrid, care a respins, în fond, cererea de chemare în judecata formulată de aceștia, prin care solicitau constatarea nulității clauzelor de risc valutar cuprinse într-un contract de credit ipotecar încheiat cu Barclays Bank.

Decizia aliniază jurisprudența Camerei întâi a Tribunalului Suprem spaniol la jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, care, în cauza Banif Plus Bank (decizia din 3 decembrie 2015) a statuat că operațiunea de schimb valutar, accesorie unui împrumut ce nu are ca scop efectuarea unor investiții, nu reprezintă un instrument financiar distinct de împrumutul propriu-zis, ci o modalitate indisociabilă de executare a contractului de împrumut respectiv. Având în vedere că definiția instrumentelor financiare, prevăzute în legislația pieței de capital este o chestiune reglementata de dreptul Uniunii Europene (Directiva MiFID), motiv pentru care instanțele spaniole trebuie să o interpreteze în conformitate cu jurisprudența CJUE, se concluzionează că împrumutul ipotecar cu clauză de risc valutar nu reprezintă un instrument financiar reglementat de legislația pieței de capital, pentru a fi incidente prevederile respective.

Pe cale de consecință, operatorii financiari care acordă astfel de credite au obligația de informare prevăzută de normele de transparență bancară și de regulile de protecție a consumatorilor, în cazul în care se stabilește calitatea de consumator a împrumutatului.

Instanță statuează, în continuare, că aceste clauze de risc valutar ar fi excluse de la analiza caracterului abuziv dacă ar fi făcut obiectul unei negocieri individuale, aspect nedovedit în cauză. Fiind vorba de clauze care definesc obiectul principal al contractului, în legătură cu acestea există o obligație specială de transparență, astfel că instituțiile financiare trebuie să furnizeze împrumutaților informații suficiente pentru ca aceștia să nu înțeleagă clauza doar din perspectivă formală, gramaticală, ci, de asemenea, să îi înțeleagă consecințele concrete pentru a putea lua decizii întemeiate și prudente.

Faptul că un împrumut cu clauză de risc valutar este exclus de la aplicarea regulilor MiFID nu înseamnă că acesta nu este un produs complex care trebuie sa respecte toate condițiile de transparență. De asemenea, în decizia Tribunalului spaniol au fost puse în aplicare regulile din cauza CJUE Andriciuc și alții contra Băncii Românești, Tribunalul apreciind că, chiar dacă un consumator mediu poate să conștientizeze că există un risc de creștere a sumelor datorate la fiecare scadență din cauza fluctuației cursului valutar al monedelor fără a fi informat în mod special în acest sens, situația nu este aceeași în ceea ce privește riscuri asociate acestor clauze.

În aceste contracte, fluctuația cursului valutar presupune o recalculare constantă a sumei datorate, ceea ce conduce la concluzia că, având în vedere ratele, dobânzile, toate costurile pe care le plătește la fiecare scadență, consumatorul poate ajunge să plătească, la finalul creditului, o sumă mult mai mare decât suma împrumutată. Se poate ajunge astfel și la situația în care banca poate să declare scadent anticipat creditul în cazul în care moneda euro se devalorizează, într-un cuantum semnificativ, față de moneda străină, astfel încât consumatorul să nu mai poată achita ratele.

În cazul recursului analizat de Tribunalul spaniol, s-a constatat că banca nu a explicat într-o modalitate transparentă împrumutaților riscurile asociate unor clauze care presupun restituirea creditului în aceeași monedă străină în care s-a acordat, precum și legătura acesteia cu euro, care reprezintă moneda în care împrumutații își încasează veniturile, dar nici gravele consecințe pe care trebuie să le suporte consumatorii dacă se materializează aceste riscuri. Nu numai că împrumutații au plătit rate și dobânzi cu 50% mai mari decât ratele și dobânzile inițiale, în condiția în care se poate observa o tendință de scădere a prețului banilor, dar că, în plus, în cazul în care banca ar fi uzat de posibilitatea de a declara creditul scadent anticipat, suma pe care împrumutatul va trebui să o restituie, în procedeul de executare silită, va depăși semnificativ suma pe care acesta a împrumutat-o.

Lipsa de transparență a clauzelor de risc valutar a generat un grav dezechilibru față de împrumutați, în contra cerințelor bunei-credințe, având în vedere că, nefiindu-le aduse la cunoștință riscurile grave pe care le presupunea acordarea împrumutului, nu au putut lua în calcul alte oferte de credite, astfel că situația lor economică și juridică s-a agravat. Clauzele prevăzute în contract, chiar dacă presupun un anumit mecanism de limitare a riscului fluctuației de schimb valutar în cazul unei aprecieri previzibile a cursului de schimb într-un viitor apropiat, nu elimină riscurile anterior menționate și nu exonerează banca de obligația de transparență în operațiunea de informare precontractuală pe care trebuie să o îndeplinească, față de potențialii săi clienți.

Pe cale de consecință, Tribunalul Suprem spaniol statuează următoarele: clauzele contestate nu respectă cerințele de transparență obligatorii în materie de protecție a consumatorilor,  admite recursul, casează sentința pronunțată de instanța de fond, declarând nulitatea clauzelor contestate și elimină clauzele cu privire la restituirea ratelor și dobânzilor în aceeași monedă în care a fost acordat creditul, care va rămâne un împrumut în euro, ce se va restitui în moneda euro. În acest caz, apreciază Tribunalul Suprem, că nulitatea totală a contractului ar provoca un prejudiciu consumatorului, care va fi pus în situația de a restitui, deodată, soldul creditului și că nulitatea parțială este compatibilă cu modalitatea în care a fost redactat contractul de credit.

***

Tribunalul Suprem al Spaniei

Secția civilă

Sentința nr. 608/2017

[…]

OPT. Decizia tribunalului (II). Controlul cerințelor transparenței precontractuale cu privire la clauzele referitoare la conversia împrumutului într-o monedă străină și la conversia dintr-o monedă în alta

1. Motivul de recurs se fundamentează, de asemenea, pe interpretarea eronată care s-a produs cu privire la aplicarea principiilor legale care reglementează caracterul abuziv al clauzelor nenegociate și, în special, controlul cerințelor transparenței, în concret, art. 80.1 și 82 TRLCU, care transcriu dispozițiile Directivei asupra clauzelor abuzive, astfel cum sunt cele din art. 4.2. din Directivă.

2. Hotărârea CJUE din 3 decembrie 2015, Cauza Banif Plus Bank, C-312/14, care a exclus de la aplicarea regulilor MiFID acest tip de produs bancar, a reținut:

<<47. Acestea fiind spuse, este necesar să se sublinieze că unele dispoziții din alte acte ale dreptului Uniunii Europene referitoare la protecția consumatorului pot fi aplicabile într-o problemă precum cea din litigiul principal.

>>48. Acest lucru se întâmplă, în particular, cu dispozițiile Directivei 93/13 care instituie un mecanism de control pe fond al clauzelor abuzive prevăzut în cadrul sistemului de protecție a consumatorilor pe care îl stabilește această Directivă (a se vedea, în acest sens, hotărârea Kasler și Kaslerne Rabai, C 26/13, EU:C:2014:282, paragraful 42)>>

3. În Hotărârea pronunțată în Cauza Kasler, CJUE a stabilit originea realizării unui control al cerințelor transparenței asupra clauzelor care nu sunt negociate și care reglementează obiectul principal al contractului de împrumut într-o monedă străină.

4. De asemenea, Hotărârea CJUE din Cauza Andriciuc a recunoscut admisibilitatea realizării unui control al cerințelor transparenței asupra clauzelor care reglementează obiectul principal al contractului și caracter adecvat între preț și remunerație, pe de o parte, față de bunurile sau serviciile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte, în contractele de împrumut în monedă străină.

5. Pentru a răspunde primei chestiuni, nu poate fi admisă afirmația recurentei, care afirmă că clauzele în litigiu au făcut obiectul negocierii individuale și, prin urmare, nu intră sub incidența aplicării Directivei privind clauzele abuzive prin aplicarea art. 3.

În niciuna din hotărârile judecătorești nu se face mențiune despre existența unei asemenea negocieri. În registrul public de împrumuturi ipotecare se menționează că a fost redactat conform minutei puse la dispoziție de Barclays și <<conține condiții generale de contractare>>. De asemenea, nu se face mențiunea nici despre faptul că împrumutații ar fi fost cei și-au exprimat opțiunea inițial a monedei în care urma să se efectueze împrumutul.

Faptul că a fost negociată cantitatea, în euro, pentru care urma să fie contractat împrumutul (de care împrumutații aveau nevoie pentru refinanțare), termenul de rambursare, inclusiv existența elementului ”monedă străină” care determina un interes mai mic decât de obicei pe piață pentru împrumuturile în euro (ceea ce făcea mai atractiv împrumutul), nu poate conduce la ideea că a făcut obiect al negocierii redactarea clauzelor contractului și, în concret, modul în care opera elementul ”monedă străină” în economica contractului (cursurile de schimb valutar pentru acordarea împrumutului, pentru plata ratelor și conversia dintr-o monedă în alta, consecințele concrete ale riscului valutar (fluctuației) monedei, recalcularea echivalentului în euro a împrumutului convertit ulterior fluctuației valutare, consolidarea echivalentului în euro sau în cealaltă monedă aleasă, a capitalului ce urma să fie restituit, cu reevaluarea derivată din fluctuația valutară a monedei, în cazul schimbului dintr-o monedă în alta etc) și în poziția juridică și economică pe care fiecare parte și-o asuma în executarea contractului.

6. Nu se impune formularea unei întrebări preliminare către CJUE asupra acestor probleme, astfel cum solicită Caixabank, deoarece formularea unei asemenea întrebări cu obiectul de a realiza o evaluare juridică a faptelor obiect al litigiului, care revine prezentei instanțe, nu reprezintă o interpretare a unei norme a dreptului Uniunii Europene cu privire la care există îndoieli, care este faptul ce justifică formularea unei întrebări preliminare în fața CJUE.

Cu privire la această întrebare, în paragraful 28 din hotărârea CJUE din 11 septembrie 2008, Cauza C-279/06, Cepsa, citând din alte hotărâri anterioare, se afirmă că:

Trebuie amintit că, în temeiul articolului 234 CE, care se întemeiază pe o separare netă a funcțiilor între instanțele naționale și Curte, aceasta este unica abilitată să se pronunțe asupra interpretării sau a validității unui text comunitar, pornind de la faptele care îi sunt indicate de instanța națională, și că, în schimb, este de competența acesteia din urmă să aplice normele de drept comunitar la un caz concret. Prin urmare, Curtea nu este competentă să se pronunțe asupra faptelor din acțiunea principală sau să aplice reglementările comunitare pe care le‑a interpretat unor măsuri sau situații naționale, aceste aspecte fiind de competența exclusivă a instanței naționale [..]

7. De asemenea, nu poate fi admisă nici cea de-a doua critică a băncii exprimată cu privire la statuările din Hotărârea CJUE din cauza Andriciuc, în sensul în care chestiunile puse în discuție în litigiu nu intră sub incidența Directivei cu privire la clauzele abuzive prin aplicarea art. 1.2.

Această prevedere dispune că:

Clauzele contractuale care reflectă dispozițiile legale sau de reglementare imperative, precum și dispozițiile ori principiile din convențiile internaționale, în special în domeniul transporturilor, în care statele membre sau Comunitatea sunt părți, nu sunt supuse dispozițiilor prezentei Directive.

Rațiunea pentru care, potrivit băncii, trebuie să se aplice un atare concept rezidă din faptul că aceste prevederile se limitează la a reflecta principiul nominalismului monetar al art. 1170 din Codul civil coroborat cu art. 1753 și 1754 din Codul civil și 312 din Codul comerțului.

8. Critica se impune a fi respinsă. Este de necontestat că, într-un contract din care rezultă obligații contractuale, este necesar să se stabilească moneda în care trebuie să fie îndeplinite obligațiile de plată din contract. Dar clauzele atacate în cererea de chemare în judecată nu se limitează la a reflecta perceptele juridice invocate de recurent. Nici forma concretă care s-a dat acestor clauze în registrul public și lipsa informării precontractuale și contractuale privind importanța lor pentru poziția juridică și economică a părților în executarea contractului nu reprezintă consecința aplicării contractului a acestor norme legale.

Având în vederea ceea ce susține Caixabank, clauzele în litigiu nu se limitează la a fixa moneda în care trebuie să fie executate obligațiile născute din contract.

Ca urmare a celor expuse, nu se impune formularea unei hotărâri preliminiare precum cea solicitată de Caixabank în acestă privință. Interpretarea naturii normelor din dreptul intern nu revine competenței TJUE.

9. Odată stabilită aplicabilitatea reglementărilor privind protecția consumatorilor și a utilizatorilor dezvoltate de Directiva privind clauzele abuzive, paragraful 35 din Hotărârea CJUE din cauza Andriciuc, stabilește că în ceea ce privește categoria clauzelor contractuale care definesc obiectul principal al contractului, la care se referă art. 4.2. din Directiva privind clauzele abuzive, acestea sunt cele care stabilesc prestațiile esențiale ale contractului și care, ca atare, îl caracterizează. De asemenea, în paragraful 38 adaugă că:

<< […] printr‑un contract de credit, împrumutătorul se angajează, în principal, să pună la dispoziția împrumutatului o anumită sumă, acesta din urmă angajându‑se, la rândul său, în principal să ramburseze, în general cu dobândă, această sumă potrivit termenelor de scadență prevăzute. Principalele prestații ale unui astfel de contract se raportează, așadar, la o sumă care trebuie definită în raport cu moneda de plată și de rambursare stipulată. În consecință, după cum a arătat avocatul general la punctul 46 și următoarele din concluzii, faptul că un credit trebuie să fie rambursat într‑o anumită monedă nu privește, în principiu, o modalitate accesorie de plată, ci natura însăși a obligației debitorului, constituind astfel un element esențial al unui contract de împrumut.>>

10. Clauzele contractuale în discuție în litigiu, care fixează moneda nominală și moneda funcțională a contractului și mecanismele pentru calculul echivalentului între o monedă și cealaltă, și care determină rata de schimb a monedei în care este reprezentat capitalul ce urmează a fi restituit, configurează atât obligația împrumutătorului de plată a sumei împrumutate, cât și obligațiile de rambursare ale împrumutatului, fie ratele periodice de rambursare a capitalului, împreună cu dobânda acestuia de către împrumutat, fie rambursarea, printr-o singură plată, a capitalului, în cazul scadenței anticipate a contractului. Din acest motiv, acestea sunt clauze care definesc obiectul principal al contractului, asupra cărora există o obligație specială de transparență din partea împrumutătorului atunci când privește contractele încheiate cu consumatorii.

11. În acord cu aceste hotărâri ale CJUE, nu este necesar doar ca aceste clauze să fie redactate de o manieră clară și inteligibil, ci și ca aderentul să aibă o cunoștință reală a conținutului acestora, astfel încât orice consumator informat să poată să prevadă, pe baza unor criterii precise și ușor de înțeles, consecințele economice.

12. În concret, în paragraful al doilea din dispozitivul Hotărârii CJUE din cauza Andriciuc, se reține, în ceea ce privește cerința transparenței ce derivă din art. 4.2. al Directivei, în ceea ce privește un împrumut acordat într-o monedă străină:

<<Articolul 4 alineatul (2) din Directiva 93/13 trebuie interpretat în sensul că cerința potrivit căreia o clauză contractuală trebuie exprimată în mod clar și inteligibil presupune că, în cazul contractelor de credit, instituțiile financiare trebuie să furnizeze împrumutaților informații suficiente pentru a le permite să adopte decizii prudente și în cunoștință de cauză. În această privință, această cerință presupune ca o clauză potrivit căreia împrumutul trebuie restituit în aceeași monedă străină în care a fost contractat să fie înțeleasă de consumator atât pe plan formal și gramatical, cât și în ceea ce privește efectele concrete ale acesteia, în sensul ca un consumator mediu, normal informat și suficient de atent și de avizat să poată nu numai să cunoască posibilitatea aprecierii sau a deprecierii monedei străine în care a fost contractat împrumutul, ci și să evalueze consecințele economice, potențial semnificative, ale unei astfel de clauze asupra obligațiilor sale financiare. Este de competența instanței naționale să efectueze verificările necesare în această privință.>>

13. Jurisprudența acestei instanțe, bazată pe art. 4.2. din Directiva privind clauzele abuzive și art. 60.1., 80.1. și 82.1 TRLCU, a impus, de asemenea, ca condițiile generale ale contractelor încheiate cu consumatorii să respecte cerințele transparenței menționată în hotărârile CJUE menționate anterior.

Această linie jurisprudențială s-a inițiat începând cu sentința 834/2009, din 22 decembrie și s-a cristalizat cu o mai mare claritate începând cu sentința 241/2013, din 9 mai, până la cele mai recente sentințe 171/2017, din 9 martie și 367/2017, din 8 iunie.

14. În aceste hotărâri s-a stabilit regula potrivit căreia, în plus față de filtrul condițiile impuse prin art. 5 și 7 LCGC, condițiilor generale din contractele încheiate cu consumatorii trebuie să li se aplice un control al cerinței transparenței, ca un parametru abstract al valabilității clauzei impuse, atunci când condițiile generale se referă la elementele esențiale ale contractului.

Acest control al cerinței de transparență are ca obiectiv ca împrumutatul să poată cunoaște cu ușurință atât consecința economică reală pe care o presupune contractul încheiat, adică sacrificiul patrimonial realizat în schimbul prestației economice pe care vrea să o obțină, cât și consecința juridică a contractului, adică definirea clară a poziției sale juridice atât în ceea ce privește elementele tipice ale contractului încheiat, cât și în asumarea riscurilor executării contractului.

15. Condițiilor generale care privesc elementele esențiale ale contractului li se impun o informare în plus care să permită consumatorului să ia decizia în deplină cunoștință de cauză a consecințelor juridice și economice pe care le presupune încheierea contractului, fără a fi nevoie de o analiză aprofundată și detaliată a contractului.

Acest lucru exclude posibilitatea înrăutățirii situației sale juridice sau agravării obligației sale economice pe care contractul le implică pentru consumatorul, astfel cum aceasta fusese înțeleasă de consumator, prin includerea unei condiții generale care depășește cerințele de încorporare, dar a cărei semnificație juridică sau economică a trecut neobservată consumatorului pentru că nu i s-a facilitat o informare clară și adecvată asupra consecințelor juridice sau economice ale unei asemenea clauze.

16. Faptul că regulile MiFID nu sunt aplicabile acestor împrumuturi ipotecare exprimate în monedă străină nu determină ca împrumutul ipotecar în monedă străină să fie considerat un produs complex care să nu respecte toate condițiile de transparență derivate din aplicarea Directivei privind clauzele abuzive, având în vedere dificultatea pe care o are consumatorul în înțelegerea unora dintre riscuri.

17. În hotărârea pronunțată de această instanță 323/2015, din 30 iunie, am explicat de ce riscurile tipului de credit ipotecar le depășesc pe cele ale împrumutului ipotecar cu dobândă variabilă în euro. Am reținut în aceasta hotărâre:

<< La riscul de varianție al tipului de dobândă se adaugă riscul fluctuației valutare a monedei. Dar, în plus, acest risc de fluctuație valutară nu are ca efect exclusiv faptul că cuantumul în euro al sumei lunare de rambursat, cuprinsă din rată și dobândă, poate crește dacă moneda aleasă se apreciază în fața euro […] Schimbul valutar se aplică, în plus față de cuantumul în euro al ratelor lunare, pentru a fixa cuantumul în euro al capitalului rămas de restituit, de așa manieră că fluctuația valutare presupune o recalculcare constantă a capitalului împrumutat.

Aceasta înseamnă că, în ciuda plății ratelor lunare, care includ rambursarea capitalului împrumutat și plata dobânzii acumulate de la rata anterioară, se poate întâmpla ca după mai mulți ani, în cazul în care moneda s-a apreciat față de euro, Împrumutatul nu numai că trebuie să plătească rate mai mari în euro, dar se ajunge la situația în care, împtumutatul ajunge să plătească o sumă împrumutată calculată în euro, mult mai mare decăt suma împrumutată, ce a facut obiectul contractului de credit.

„Acest tip de împrumut utilizat pentru a finanța achiziționarea unui activ care este ipotecat de către debitor în  favoarea creditorului, prezintă o dificultate specifică pentru împrumutat, în ceea ce privește posibilitatea de a avea o idee exactă a corelației dintre activele finanțate și pasivele pe care le finanțează, din cauza unei posibile fluctuații a valorii datoriei de fluctuație a activelor dobândite efectuate pentru a dobândi, se adaugă, nu numai din cauza variabilității de interes legate de un indice de referință neobișnuit, Libor, dar de fluctuațiile valutare, astfel încât în ultimii ani, în timp ce valoarea proprietății dobândite în Spania a suferit o depreciere bruscă a monedei cele mai utilizate în aceste „ipoteci multivalutare“ pe care le-au apreciat, astfel încât creditorii trebuie să plătească taxe mai mari și, în multe cazuri, acestea au acum o sumă mai mare în euro decât atunci când au subscris împrumutul ipotecar, absolut disproporționate față de valoarea proprietății care a finanțat prin subscrierea acestui tip de credite ».

18. Instanța a reținut, de asemenea, ca o confirmare a caracterului complex al acestui tip de contract pentru existența riscurilor cu privire la care este nevoie de o explicație clară, pe care Directiva 2014/17/UE al Parlamentului European și Consiliului, din 4 februarie 2014, asupra contractelor de credit încheiate cu consumatorii pentru bunurile imobile rezidențiale, în al patrulea considerent, făcând trimitere la problemele existente ”cu privire la practicile iresponsabile de împrumut și de posibilitățile participanților la piață, inclusiv ale intermediarilor de credite și ale instituțiilor non-bancare de a avea un comportament iresponsabil” și că ”unele dintre problemele identificate derivă din creditele acordate într-o monedă străină pentru a profita de rata dobânzii avantajoasă oferită, însă fără să dețină informații adecvate despre riscul ratei de schimb pe care îl implică aceste împrumuturi sau o înțelegere a acestuia.” Paragraful 30 al Directive adaugă că ”urmare a riscurilor semnificative aferente împrumuturilor în valută străină, este necesar să se prevadă măsuri pentru a asigura faptul că consumatorii sunt conștienți de riscurile pe care și le asumă și că consumatorii au posibilitatea să își limiteze expunerea la riscul ratei de schimb valutar pe durata creditului.

Pentru aceste motive, art. 11.1.j, 13.f și 25.6 din Directivă impun obligații determinate de informare cu privire la riscurile asociate conversiei împrumutului într-o monedă străină.

Această Directivă nu este aplicabilă situației de fapt din prezenta cauză, pentru rațiunea temporală, dar conținutul acesteia dovedește problemele existente în contractarea unui împrumut în monedă străină și necesitatea ca împrumutatul să fie suficient de informat cu privire la locul monedei străine în economia contractului și în poziția sa juridică și asupra riscurilor iminente unui astfel de tip de împrumut.

Obligația de transparență în cazul acestor tipuri de împrumut este preexistentă intrării în vigoare a acestei Directive, derivând din dispozițiile Directivei privind clauzele abuzive. Noutatea pe care o presupune în această materia Directiva 2014/17/UE constă în stabilirea unor reguli detaliate cu privire la obligația de informare și a documentației în care o atare informare trebuie să existe și, de asemenea, forma concretă în care aceasta trebuie să se materializeze.

19. Jurisprudența CJUE urmare a aplicării Directivei privind clauzele abuzive, a reținut importanța pe care o are informarea precontractuală oferită consumatorilor prin intermediul condițiilor generale asupra îndeplinirii cerințelor de transparență, deoarece aceasta este faza în care se adoptă decizia de a contracta. În acest sens, s-au pronunțat hotărârile CJUE din 21 martie 2013, Cauza C-92/11, Cauza RWE Vertrieb, paragrafele 44 și 49 – 51, și din 30 aprilie 2014, Cauza Kasler și Kaslerne Rabai, Cauza C-26/13, paragraful 70.

La fel a reținut CJUE și în Cauza Andriciuc, în paragraful 48:

În final, potrivit unei jurisprudențe constante a Curții, pentru un consumator, informarea, înaintea încheierii unui contract, cu privire la condițiile contractuale și la consecințele respectivei încheieri este de o importanță fundamentală. Acesta decide, în special pe baza respectivei informări, dacă dorește să se oblige potrivit condițiilor redactate în prealabil de către profesionist (Hotărârea din 21 martie 2013, RWE Vertrieb, C‑92/11, EU:C:2013:180, punctul 44, precum și Hotărârea din 21 decembrie 2016, Gutiérrez Naranjo și alții, C‑154/15, C‑307/15 și C‑308/15, EU:C:2016:980, punctul 50).

20. Această hotărâre precizează cum se concretizează obligațiile de informare în cazul împrumuturilor într-o monedă străină:

49. În speță, în ceea ce privește împrumuturile în monedă străină, precum cele în discuție în litigiul principal, trebuie să se sublinieze, astfel cum a amintit Comitetul european pentru risc sistemic în recomandarea sa CERS/2011/1 din 21 septembrie 2011 privind acordarea de împrumuturi în monedă străină (JO 2011, C 342, p. 1), că instituțiile financiare trebuie să furnizeze împrumutaților informații suficiente pentru a le permite să adopte decizii prudente și în cunoștință de cauză, acestea trebuind să includă cel puțin impactul pe care o depreciere severă a mijloacelor legale de plată ale statului membru în care își au domiciliul sau sediul împrumutații și majorarea ratelor dobânzilor la împrumuturile în monedă străină îl au asupra ratelor împrumutului (Recomandarea A – Conștientizarea riscurilor de către împrumutați, punctul 1).

50. Astfel, după cum a arătat avocatul general la punctele 66 și 67 din concluzii, pe de o parte, împrumutatul trebuie să fie clar informat cu privire la faptul că, prin încheierea unui contract de împrumut într‑o monedă străină, se expune unui risc de schimb valutar pe care îi va fi, eventual, dificil din punct de vedere economic să și‑l asume în cazul devalorizării monedei în care își primește veniturile. Pe de altă parte, profesionistul, în speță instituția bancară, trebuie să prezinte posibilele variații ale cursurilor de schimb valutar și riscurile inerente contractării unui împrumut în monedă străină, în special în ipoteza în care consumatorul împrumutat nu își primește veniturile în respectiva monedă. În consecință, revine instanței naționale obligația de a verifica faptul că profesionistul a comunicat consumatorilor respectivi orice informație pertinentă care să le permită să evalueze consecințele economice ale unei clauze, precum cea în discuție în litigiul principal, asupra obligațiilor lor financiare.

21. În prezenta cauză, nu a existat informarea precontractuală necesară pentru ca împrumutații să cunoască în mod adecvat natura și riscurile asociate unor astfel de clauze referitoare la moneda străină în care era exprimat împrumutul, dat fiind faptul că nu li s-a prezentat nicio informație scrisă anterior încheierii contractului de împrumut, iar reclama Barclays care le-a fost prezentată nu conținea informațiile necesare pentru a le explica în mod adecvat aceste extreme ale contractului.

22. Nu este admisibilă ipoteza susținută de Barclays potrivit căreia nu îi revenea obligația de informare impusă de Ordinul din 5 mai 1994, pentru că reforma operată de Legea nr. 41/2007, din 7 decembrie, în art. 48.2 din Legea nr. 26/1988, asupra comportamentului și intervenția entităților de credit, care stabilea că ”informația referitore la transparența creditelor sau împrumuturilor iptecare, întotdeauna când ipoteca privește o locuință, se va furniza independent de cuantumul acestora”, urma să fie aplicabilă normelor viitoare asupra transperenței bancare, care au intrat în vigoare doar câțiva ani mai târziu.

Dat fiind faptul că obligația de informare în contractele ipotecare în care ipoteca privește o locuință se desfășura în baza Ordinului din 5 mai 1994, modificarea legislativă a însemnat că, de la intrarea în vigoare, această prevedere cu privire la transparență devenea obligatorie în orice tip de împrumut ipotecar în care ipoteca privea o locuință, fără a fi nevoie să se aștepte o altă lege asupra transparenței în creditele ipotecare, astfel cum pretinde Barclays.

23. Pentru a determina informațiile pe care Barclays era obligată să le ofere reclamanților are o relevanță specială diferența între moneda străină în care s-a acordat împrumutul, având în vedere că în această monedă s-a stabilit cuantumul sumei împrumutate și cuantumul ratelor, pe care o putem numi ”monedă nominală” și moneda în care efectiv s-a acordat suma de bani împrumutată reclamanților și în care au plătit sumele lunare, în euro, pe care o putem numi ”moneda funcțională”. În cauza în care se specifica conversia în monedă străină a sumei împrumutate se stabilea, de asemenea, echivalentul în euro.

24. Reclamanții au solicitat împrumutul pentru a efectua plata unei sume de bani determinate în euro, în concret, suma de bani necesară pentru a refinanța împrumuturile anterioare în euro, a căror condiții contractuale le considerau mai puțin favorabile decât al împrumutului acordat în monedă străină pe care Barclays îl oferea la o rata a dobânzii mai mică.

Contractul de credit ipotecar prevedea că restituirea sumei de bani împrumutate se va face, astfel cum s-a și acordat, în euro, și prevedea schimbul valutar aplicabil pentru determinarea echivalentul în monedă străină (yen japonez) al capitalului cu capitalul acordat efectiv în euro, care era rata de schimb valutar de vânzare a monedei străine pe care o avea fixată banca. Prin urmare, cuantumul sumei de bani împrumutate în monedă străină, yen japonez, era echivalentul, la rata de schimb stabilită, al sumei de bani de care împrumutații aveau nevoie în euro.

Evaluarea bunului ipotecar s-a făcut în euro și garanția suplimentară s-a făcut tot în euro.

Împrumutații își obțineau veniturile în euro. Chiar dacă clauzele preformulate de Barclays prevedeau posibilitatea de a efectua plățile ratelor în monedă străină sau în euro și stabileau, în acest caz, rata de schimb aplicabilă (rata de schimb de cumpărare a monedei străine fixată de bancă pentru un moment determinat), această a doua opțiune era unica care putea fi efectiv îndeplinită având în vedere că împrumutații își obțineau veniturile în euro.

Înainte de neplata ratelor, banca a declarat scadent anticipat creditul și a stabilit suma datorată în euro. Cuantumul în euro a capitalului rămas de restituit pe care Barclays l-a solicitat, după ce împrumutații au plătit ratele pe parcursulor mai multor ani, depășea cantitatea în euro care le-a fost acordată împrumutaților la momentul contractării împrumutului.

Totașa, banca a solicitat demararea procedurii de executare silită a ipotecii în euro, deși în legislația națională este posibilă executarea silită în monedă străină (art. 577 din Legea procesului civil).

25. Din cele expuse rezultă că Barclays avea obligația de a informa reclamanții asupra riscurilor care derivă din jocul monedei nominale a împrumutului, yenul japonez, în relația cu moneda funcțională, euro, în care se realizau efectiv prestațiile derivate din executarea contractului (acestea fiind plata efectivă a împrumutului către împrumutați, plata efectivă a ratelor lunare și cuantumul sumei de bani solicitate de bancă atunci când a declarat scadent anticipat împrumutul și a demarat procedura de execuare silită).

26. În concret, Barclays nu a explicat în mod adecvat împrumutaților că fluctuațiile valutare ale monedei străine în relația cu euro nu doar că pot provoca o modificare a cuantumului ratelor, dar și că o astfel de creștere a cuantumului ratelor poate fi atât de considerabilă încât să pună în pericol capacitatea acestora de a suporta plata în cazul unei deprecieri puternice a euro în fața monedei străine.

Această informare era necesară pentru ca împrumutații poată să ia o decizie fundamentată și prudentă și să fi putut să înțelegeagă efectele pe care le-ar fi putut avea asupra ratelor luna o eventuală depreciere puternică a monedei în care își încasau veniturile. Astfel a reținut și CJUE în Cauza Andriciuc, în paragrafele 49 și 50.

Barclays nu numai că nu a oferit această informare, dar în plus clauza nr. 2 II.g din contractul de credit ipotecar distorsiona înțelegerea acestui risc, de vreme ce prevedea că nemodificarea tipului de dobândă nu conduce la varianții ale cuantumului dobâznii și a ratelor.

Cu privire la această chestiune, este relevant faptul că la momentul acordării împrumutului, atunci când dobânda aplicabilă era de 1,47% pe an, împrumutații plăteau o rată lunară de 10.19,66 euro, în timp ce în iunie 2012, deși nivelul dobânzii scăzuse la 0,96% pe an, cuantumul ratei lunare crescuse la 1540,95 euro.

27. Un consumator mediu, normal informat și rațional atent și perspicace, poate cunoaște că monedele străine fluctuează și că, în consecință, ratele unui împrumut acordat într-o monedă străină, dar a cărui plăți se efectuează în eruo, pot varia confirm fluctuației valuare a monedei străine. Dar aste nu înseamnă în mod necesar că poate cunoaște, fără o informare adecvată, că varianția cuantumului ratelor datorată fluctuației valutare a monedei străine poate fi atât de considerabilă încât să îl pună în situația riscantă de a fi în imposibilitatea de a mai plăti ratele. De aici hotărârea CJUE pronuțată în cauza Andriciuc, în paragrafele 49 și 50, impune o informare adecvată cu privire la consecințele pe care le poate genera materializarea acestui risc valutar, mai ales în cazurile în care consumatorul împrumutat nu își încasează veniturile în moneda străină.

28. De asemenea, Barclays nu a informat reclamanții de alte riscuri importante pe care le poate presupune un astfel de împrumut. Fluctuația valutară a monedei străine presupune o recalculcare constantă a sumei împrumutate, dat fiind faptul că echivalentul în moneda funcțională, euro, a sumei în moneda nominală, moneda străină, al capitalului variază în funcție de rata de schimb. O devalorizare considerabilă a monedei funcționale, în care împrumutații își încasează veniturile, presupune să se mărească semnificativ echivalentul în acea monedă a capitalului rămas de restituit în monedă străină.

În ceea ce privește acest risc, este semnificativ faptul că, în timp ce echivalentul în euro al sumei împrumutate, menționat în contractul de împrumut autentificat în 31 iulie 2008, era de 260.755 euro, această sumă a crescut la 404.323,04 euro în ausgust 2012, în pofida faptului că împrumutații au plătit ratele și dobânzile pe parcursul mai multor ani.

Acest risc afectează obligația împrumutatului de a restitui dintr-o dată întreaga sumă de bani rămasă de restituit în situația în care banca a declarat creditul scadent anticipat prin aplicarea uneia dintre clauzele contractului (între care se regăsesc și unele neimputabile împrumutaților și asociate riscului valutar a monedei străine, astfel cum vom vedea în continuare), la fel ca atunci când împrumutatul dorește să restituie anticipat împrumutul pentru a ridica ipoteca și a lăsa locuința liberă de orice sarcini.

29. În situația de fapt din speță, materializarea riscului a determina ca, în pofida faptului că împrumutații au plătit pe decursul a mai multor ani ratele lunare și dobânzile, având în vedere devalorizarea considerabilă a euro în fața yenului japoez în momentul în care banca a declarat creditul scadent anticipat, împrumutații datorează împrumutatului un capital în euro semnificativ mai mare decât cel care le-a fost acordat la momentul contractării.

30. Acest risc de recalculare în plus a echivalentului în euro a sumei de bani în monedă străină rămase de restituit genera și alte riscuri, cu privire la care de asemenea nu au fost informați reclamanții. Asemenea riscuri erau relaționate cu posibilitatea băncii împrumutătoare de a declara scadent anticipat împrumutul și de a solicita plata capitalului rămas de restituit dacă, drept consecință a fluctuației valutare, valoarea de evaluare a ipotecăă ajungea să fie inferioară cu 125% a contravalorii în euro al principalului împrumutat garantat și partea împrumutată nu suplimenta garanția în termen de două luni sau dacă contravaloarea calculată în euro a capitalului rămas de restituit se ridică peste anumite limite, cu excepția cazului în care împrumutatul restituia diferența sau, pentru a complini diferența, mărea ipoteca.

31. Deși riscul unei anumite creșteri a cuantumului ratelor, în cazul împrumuturilor în monedă străină, din cauza fluctuației valutare, putea fi prevăzut de consumatorul mediu în aceste tipuri de produse fără necesitatea ca banca să îl informeze, nu se întâmplă același lucru cu riscurile descrise în paragrafele anterioare.

Percepția proprie a consumatorului mediu cu privire la un împrumut constă în aceea că pe măsură ce achită ratele și dobânzile, valoarea capitalului rămas de restituit și, cu aceasta, povada economică pe care o implică împrumutul pentru consumator, va scădea.

Totuși, în cazul creditelor în monedă străină cum este cel ce face obiectul prezentului recurs, în pofida faptului că împrumutații au plătit ratele pe decursul mai multor ani, echivalentul în euro al capitalului rămas de restituit s-a mărit considerabil și, odată cu aceasta, povara economică pe care împrumutul o implică pentru consumator.

Consumatorul mediu nu poate, de asemenea, să prevadă, fără o informare adecvată, nici faptul că, deși va plăti ratele împrumutului și deși bunul asupra căruia este instituită ipoteca își menține valoare, banca poate declara creditul scadent anticipat ca o consecință a fluctuației monedei străine.

32. Echivalentul în euro a capitalului rămas de restituit și al ratelor este cu adevărat relevant pentru a stabili sarcina economică pe care o suportă consumatorul, a cărui monedă funcțională este euro, care este moneda de care are nevoie consumatorul având în vedere că suma de bani obținută urmează să fie utilizată pentru a plăti o datorie în euro și pentru că veniturile de care se va folosi pentru a plăti ratele și capitalul rămas de restituit, în caz de declarare a scadenței anticipate a creditului, le obține în euro.

33. Pentru aceste motive, este esențial ca informația oferită de bancă clienților săi să privească consecințele economice pe care le-ar presupune creditul în cazul fluctuației, în euro, atât cu privire la cuantumul ratelor, cât și cu privire la suma de bani reprezentând capitalul de restituit la care ar fi obligat în cazul declarării scandenței anticipate a creditului.

De asemenea, consumatorul trebuie să fie informat cu privire la importanța pe care o are asupra sa, în situația în care banca optează pentru declararea scandenței anticipate a creditului, în plus față de alte riscuri, devalorizarea monedei în fața euro, pentru că presupune, de asemenea, un risc serios pentru consumator care, deși nu a încălcat nicio prevedere contractuală, s-ar vedea obligat să restituie dintr-o dată tot creditul.

34. În situația de fapt ce face obiectul prezentului litigiu, unele dintre riscurile cu privire la care nu au fost informați reclamanții s-au produs și le-au cauzat un prejudiciu grav. Împrumutații nu doar că au fost obligați să suporte rate a căror cuantum era cu 50% mai mare decât cuantumul inițial, în pofida scăderii ratei dobânzii, și au ajuns într-un punct în care nu au mai putut face față plății ratelor, dar, în plus, banca declarând scandent anticipat creditul pentru neplata ratelor, cuantumul sumei solicitate împrumutaților, în euro, cu titlu de capital rămas de restituit, în procedura de executare silită, depășea semnificativ suma de bani care le-a fost acordată în cont, în euro, la momentul încheierii contractului.

35. Informația omisă era fundamentală/esențială pentru ca reclamanții să fi optat pentru una sau altă modalitate de împrumut comparând avantajele și consecințele. Inclusiv pentru a se decide să nu încheie un nou contract de împrumut pentru refinanțarea altelor și ar fi optat să continue să plătească respectivele contracte de împrumut pe care le-au contractat anterior, cu o rata a dobânzii superioară celei pe care o avea contractul de împrumut într-o monedă străină, dar cu privire la care nu exista riscul de fluctuație valutară. În plus, dacă ar fi rămas în continuare cu vechile contracte de împrumut, ar fi păstrat costurile pe care le-au suportat pentru încheierea noului contract de împrumut în monedă străină.

Nu trebuie uitat faptul că împrumutul într-o monedă străină a fost solicitat tocmai în vederea refinanțării unor împrumuturi anterioare, deoarece cu informațiile limitate pe care le dețineau împrumutații, au considerat că împrumutul într-o monedă străină era mai favorabil în ceea ce privesc dobânzile decât împrumuturile pe care le aveau deja.

36. Barclays afirmă că contractul de credit a fost autentificat de un notar și că avea informații adecvate despre natura împrumutului și riscurile asociate unui astfel de împrumut. De asemenea, afirmă că contractul de credit conținea o clauză în care împrumutații au recunoscut că își asumă riscurile schimbului valutar pe care îl presupune un astfel de împrumut, își asumă riscurile care se nășteau din faptul că împrumutul era acordat într-o monedă străină și au recunosc că au primit de la Barclays o informare necesară pentru a putea evalua aceste riscuri, motiv pentru care Barclays era exonerată de orice responsabilitate cu privire la aceasta.

37. În sentința 464/2013, din 8 septembrie, am reținut că conținutul contractului de credit și, în acest caz, contrastul dintre condițiile financiare din oferta care a circulat cu privire la respectivul contract ipotecar, nu îndeplinește, prin sine însuși, cerința transparenței.

38. În situația de fapt din prezentul recurs, s-a statuat că Barclays nu a predat împrumutaților pliantul informativ și oferta impuse de Ordinul din 5 mai 1994. Pentru acestea, faptul că în registrul public se menționează că notarul ”a examinat oferta referitoare la împrumut și nu a identificat discrepanțe între condițiile financiare și clauzele financiare ale contractului de împrumut” nu poate să însemne decât că Barclays a prezentat notarului o ofertă care nu a fost prezentată și împrumutaților, astfel cum a recunoscut în cadrul litigiului, atunci când a negat inclusiv că ar fi avut obligația de a le prezenta oferta.

39. În sentința 138/2015, din 24 martie, am atras atenția asupra momentului în care a intervenit notarul, respectiv la finalul întregului proces care a condus la încheierea contractului, în momentul în care a fost semnat contractul de ipotecă, moment care nu este cel mai adecvat pentru ca împrumutatul să își mai poată revoca decizia de a încheia împrumutul.

Cu siguranță, în sentința 171/2017, din 9 martie, am reținut că ”în cazul contractelor de împrumut ipotecare, poate fi un element de valorificat faptul că acestea sunt autentificate de un notar, care ar putea să asigure transparența unor astfel de clauze (cu toată exigența clarității informației pe care o conține) și să fie îndeplinite exigențele informării transparente.

Dar în sentința 367/2017, din 8 iunie, instanța a afirmat că o asemenea declarație nu exclude necesitatea obligației unei informări precontractuale suficiente care să afecteze cerința transparenței clauzei inserate în contractul pe care consumatorul vrea să îl încheie. Când s-a realizat o informare precontractuală adecvată, intervenția notarului servește la completarea informațiilor pe care consumatorul le are despre existența și transparența clauzei, dar nu poate prin ea însăși să înlocuiască această necesară informare precontractuală, pe care jurisprudența CJUE a considerat-o fundamentală pentru ca consumatorul să poată înțelege consecințele economice și situația juridică care rezultă pentru el din clauzele impuse (preformulate) de profesionist.

40. În plus față de cele expuse, contractul nu conține mențiune despre natura riscurilor asociate cu conversia împrumutului într-o altă monedă. Barclays a preformulat o condiție generală în care împrumutații afirmau că aveau cunoștință despre riscurile conversiei pe care îl presupune un asemenea împrumut, dar fără a fi precizate în ce constau aceste riscuri.

Această afirmație, astfel cum a fost dovedit în litigiu, nu era în acord cu realitate, deoarece Barclays nu a furnizat împrumutaților nicio informație în scris anterior încheierii contractului de împrumut, iar reclama Barclays nu conținea informațiile adecvate despre acest produs pentru a le permite împrumutaților să se informeze despre natura și riscuri.

41. Instanța a afirmat cu ocazii anterioare ineficacitatea clauzelor preformulate care constau în declarații nu de voință, ci de cunoaștere sau fixare a diverselor fapte, care se arată ca formulări impuse de profesionist, golite de un conținut real atunci când sunt contrazise de fapte. În acest fel s-a pronunțat instanța în nenumărate hotărâri, începând cu 244/2013, din 18 aprilie, până la 335/2017, din 25 mai, și toate cele dintre cele două.

42. De asemenea, CJUE, în materia creditelor de consum și cu referire la obligațile de informare a băncii cu privire la clienții săi, prevăzută în Directiva 2008/48/CE a Parlamentului European și Consiliului, din 23 aprilie 2008, referitoare la contractele de credit de consum, a reținut în hotărârea din 18 decembrie 2014, Cauza 449/13, Bakkaus, paragrafele 31 și 32, că dacă o clauză preformulată de către profesionist în care consumatorul recunoaște că a primit informarea cu privire la contract ar implica, în temeiul dreptului național, recunoașterea de către consumator a executării depline și corecte a obligațiilor precontractuale care îi incumbă profesionistului, ea ar determina, în consecință, o răsturnare a sarcinii probei privind executarea obligațiilor menționate de natură să compromită efectivitatea drepturilor recunoscute de Directivă, astfel încât dispozițiile acesteia se opun unei situații precum cea în care, în temeiul unei astfel de clauze, judecătorul național să fie obligat să considere că consumatorul a recunoscut executarea deplină și corectă a obligațiilor precontractuale care îi incumbă împrumutătorului, de natură ca o astfel de clauză să conducă la răsturnarea sarcinii probei privind executarea obligațiilor menționate care să compromită efectivitatea drepturilor recunoscute de Directivă.

43. Lipsa de transperanță a clauzelor referitoare la conversie și echivalentul în euro a ratelor și al capitalului nu este inofensivă pentru consumator, ci produce un grav dezechilibru, contra exigențelor bunei-credințe, având în vedere că, ignorând riscurile grave pe care le impune încheierea contractului de credit, nu a putut compara oferta împrumutului ipotecar într-o monedă străină cu cea a celorlalte împrumuturi, sau cu opțiunea de a menține contractele deja încheiate și care au fost refinanțate prin împrumutul în monedă străină, care a generat noi costuri pentru împrumutați, la plata cărora a fost folosită o parte din suma obținută prin noul împrumut.

Situația economică a împrumutaților s-a agravat sever când riscul valutar s-a materializat, de manieră că nu doar că valoarea ratelor s-a mărit drastic, dar și că echivalentul în euro a capitalului rămas de restituit s-a mărit în loc să se micșoreze deși plăteau în continuare ratele periodice, ceea ce s-a dovedit vătămător atunci când banca a decis să declare creditul scadent anticipat și a demarat procedura de executare silită, care s-a dovedit a fi mai mare decât suma pe care au primit-o de la bancă la momentul încheierii contractului de împrumut.

De asemenea, s-a agravat situația acestora juridică, dat fiind faptul că s-au activat clauze care prevedeau posibilitatea declarării scadente anticipate a creditului în cazul deprecierii monedei euro în fața monedei în care a fost acordat împrumutul, cu atât mai mult cu cât motivul pentru care Barclays a declarat scadent anticipat creditul nu a constat în neplata ratelor.

44. De asemenea, afirmă recurenta, cu privire la statuările Tribunalului, faptul că clauza care permitea împrumutatului să schimbe moneda în cazul conversiei împrumutului (clauza vorbea despre posibilitatea schimbării monedei în care împrumutul este exprimat) elimina riscul derivat din fluctuația valutară a monedei.

45. Este adevărat că considerentul 30 din Directiva 2014/17/UE a Parlamentului European și al Consiliului, din 4 februarie 2014, privind contractele de credit oferite consumatorilor pentru bunurile imobile rezidențiale, pe lângă referința pe care o face la ”riscurile importante legate de împrumuturile în monedă străină”, afirmă că ”riscul s-ar putea limita prin acordarea dreptului consumatorului de a converti moneda contractului de credit sau, mai bine, prin alte proceduri.

Această prevedere se concretizează în art. 23 din Directivă. Dar exigența mijloacelor de limitare a riscului precum posibilitatea de schimbare a monedei în care este reprezentat capitalul împrumutului și, în concret, schimbarea în moneda în care împrumutatul își încasează veniturile, nu scutește banca de obligațiile sale de informare a consumatorilor asupra acestor riscuri. Este vorba despre exigențe suplimentare.

În plus, Directiva prevede că trebuie să se stabilească, drept mecanism de limitare a riscurilor, posibilitatea de schimbare a monedei în care este reprezentat capitalul împrumutului într-un context normativ de întărire a informațiilor care trebuie să fie oferite în timpul executării contractului. Art. 23.4. din Directiva menționată prevede că:

Statele membre se asigură că, în cazul în care un consumator deține un împrumut într-o monedă străină, creditorul avertizează consumatorul periodic, pe suport de hârtie sau pe alt suport durabil, cel puțin în cazurile în care valoarea cuantumului total plătibil de către consumator care rămâne de rambursat sau al ratelor periodice variază cu mai mult de 20 % în raport cu valoarea la care s-ar ridica dacă sar aplica cursul de schimb aplicabil la momentul încheierii contractului între moneda contractului de credit și moneda statului membru. Avertizarea îl informează pe consumator în legătură cu o creștere a cuantumului total plătibil de către consumator, prezintă, după caz, dreptul de conversie într-o monedă alternativă și condițiile în care se poate efectua acesta și explică orice alt mecanism aplicabil pentru limitarea riscului ratei de schimb valutar căruia i se expune consumatorul.

46. În plus, existența acestei clauze nu elimină, prin ea însăși, riscul asociat acestor împrumuturi în monedă străină și nici caracterul abuziv al clauzelor referitoare la conversia împrumutului obiect al litigiului. Cu atât mai puțin cu cât banca nu informează clientul cu privire la consecințele pe care le poate genera această conversie a monedei străine în care s-a acordat împrumutul.

Conversia monedei străine în care a fost acordat împrumutul s-ar produce la rata de schimb existentă în momentul în care aceasta conversie va avea loc, motiv pentru care consolidează valorizarea monedei străine și, prin urmare, al cuantumului echivalentului în euro (sau în noua monedă) al sumei rămase de restituit, dat fiind că se transferă către noua monedă aleasă creșterea produsă drept consecință a aprecierii monedei străine.

Pentru a fi posibilă această conversie, împrumutatul trebuie să fie cu plata la zi a ratelor și, în plus, să plătească un comision pentru a utiliza de această posibilitate, astfel cum prevede contractul.

Împrumutatul nu poate realiza conversia în orice moment, ci doar la începutul fiecărei  noi ” perioade de menținere a monedei și dobânzii” în care este împărțit împrumutul. În acest caz, aceste perioade erau lunare. Dar o devalorizare semnificativă a monedei funcționale față de moneda străină s-ar putea produce în câteva săptămâni.

47. Doar se evită riscul ipotetic al aprecierii monedei în viitor. Dar dacă împrumutatul ignoră, pentru că nu s-a informat în mod adecvat, faptul că atunci când uzează de această posibilitate de conversie și-ar consolida creșterea valorii monedei în care era convertit împrumutul, este posibil ca atunci când va dori să uzeze de această posibilitate pentru că rata lunară s-a mărit semnificativ, creșterea echivalentului în euro al cuantumului împrumutului exprimat în monedă străină să fie considerabilă.

48. Doar împrumutatul care primește o informare adecvată din partea băncii pe durata executării contractului sau care are ample cunoștințe despre piața valutară, care poate previziona comportamentul viitor al diferitelor monede în care poate fi acordat împrumutul, poate utiliza în mod profitabil de posibilitatea conversiei în moneda prevăzută în contract.

Dacă nu primește această informație despre piața valutară și nu are cunoștințe în materie, împrumutatul care utilizează posibilitatea conversiei monedei, deoarece aceasta s-a apreciat semnificativ în comparație cu moneda funcțională, euro, și s-a mărit cuantumul în euro a sumei pe care trebuie să o restituire lunar, riscă să acumuleze succesiv rate a căror echivalență în euro se mărește progresiv dacă schimbul de monedă se realizează în cel mai înalt punct de cotație în relația cu euro a monedei împrumutului sau într-un moment apropiat de acest cel mai înalt punct.

În aceste cazuri, în care împrumutații au întâmpinat dificultăți în plata ratelor cauzate de creșterea cuantumului (iulie 2012), dacă ar fi convertit moneda în care s-a acordat împrumutul în euro pentru a se ”proteja”, ar fi acumulat o datorie reprezentând capitalul rămas de restituit de aproximativ 400.000 euro (contravaloarea la data de 24 august 2014 era 404.323,94 euro), mai mare cu aproape 55% decât capitalul inițial în euro, în ciuda plății ratelor pe parcursul a 4 ani. Operațiunea ar fi fost prejudiciabilă pentru împrumutați pentru că ar fi acumulat un capital de aproape 400.000 euro și, un an mai târziu, dacă nu ar fi făcut conversia, echivalentul în euro a capitalului rămas de restituit ar fi coborât sub 300.000 euro.

49. Prin urmare, posibilitatea conversiei, în pofida faptului că presupune un anumit mecanism de limitare a riscului de fluctuație de schimb valutar în cazurile unei aprecieri previzibile a monedei într-un viitorul apropiat, nici nu elimină riscurile asociate posibilității de depreciere a euro în fața monedei împrumutului, nici nu scutește împrumutătorul de obligațiile de transparență în operațiunea de informare precontractuală pe care trebuie să o îndeplinească față de potențialii săi clienți și în redactarea clauzelor contractului de împrumut ipotecar.

Pentru a avea o oarecare eficiență, banca trebuie să informeze în prealabil, într-un mod clar și inteligibil, asupra consecințelor acestor clauze și să ofere consumatorului care nu este expert o informare adecvată pe durata executării contractului.

50. Nu se impune, de asemenea, nici formularea unei întrebări preliminare cu privire la această chestiune, pentru că nu se solicită CJUE interpretarea unei norme din dreptul Uniunii Europene, ci să facă o evaluare juridică concretă a aspectelor în discuție în litigiu.

Facem trimitere la ceea ce s-a afirmat în paragraful 28 din hotărârea CJUE din 11 septembrie 2008, Cauza C-279/06, Cauza Cepsa, transcrisă într-un paragraf anterior.

51. Cu atât mai mult cu cât Barclays susține diferența care există între împrumutul ce face obiectul prezentului recurs și cel care este obiectul litigiilor principale în legătură cu care s-au formulat întrebările preliminare care au condus la pronunțarea hotărârilor CJUE și, în special, hotărârea CJUE din cauza Andriciuc, doctrina stabilită de CJUE în ceea ce privește controlul cerinței transparenței clauzelor cu privire la conversia în altă monedă a împrumutului este aplicabilă în cazul ce face obiectul prezentului recurs.

Concluzia care se desprinde din această aplicare, astfel cum a fost anterior expus, este că aceste clauze puse în discuție în prezentul litigiu nu îndeplinesc cerința transparenței, fundamentată începând cu pronunțarea sentinței 241/2013, din 9 noiembrie, pe art. 60.2, 80.1 și 82.1. TRLCU și pe art. 4.2. din Directiva privind clauzele abuzive, pentru că împrumutații nu au fost informați corespunzător cu privire la riscurile asociate clauzelor de conversie a monedei împrumutului și echivalența cu moneda în care împrumutații își încasează veniturile, nici asupra gravelor consecințe asociate cu materializarea acestor riscuri.

52. Pentru aceste motive, recursul trebuie admis, dat fiind faptul că a avut loc încălcarea normelor de drept material invocată. Sentința Tribunalului trebuie casată, trebuie respins apelul și menținută Sentința Judecătoriei de primă instanță.

53. În această situație, se declară nulitatea parțială a contractului, care presupune eliminarea trimiterilor la conversia în moneda împrumutului, care rămâne ca un împrumut acordat în euro și amortizat în euro.

Nulitatea totală a contractului de împrumut presupune o prejudiciere serioasă a consumatorului, care s-ar vedea obligat să restituie, dintr-o dată, toată suma împrumutată, de o astfel de maniera încât exercitarea acțiunii în anularea clauzelor nenegociate pentru caracter abuziv ar putea să îl prejudicieze mai mult decât pe împrumutător (hotărârea CJUE din 30 aprilie 2014 (cauza Kasler și Kalerne Rabai, Cauza C-26/13, paragrafele 83 și 84).

Dacă s-ar elimina complet clauza care prevede cuantumul sumei împrumutate în moneda străină și echivalentul acesteia în euro și, de asemenea, mecanismul de schimb atunci când ratele se achită în euro, contractul nu ar putea supraviețui, deoarece pentru executarea contractului este nevoie de conversia într-o monedă determinată atât a sumei de bani împrumutate de bancă, cât și a ratelor lunare plătite de împrumutați, care determină amortizarea care trebuie să se realizeze cu privire la capitalul rămas de restituit.

54. Ceea ce s-a realizat prin această sentință reprezintă, în realitate, înlocuirea clauzei abuzive cu un regim contractual prevăzut în contract (care stabilește posibilitatea conversiei împrumutului în euro) și care răspunde exigențelor din dreptul național, precum cele prevăzute de dispozițiile art. 1170 din Codul civil și 312 din Codul comercial, care impun conversia într-o monedă determinată a cantităților stipulate în obligațiile pecuniare, ceea ce reprezintă o cerință inerentă a obligațiilor pecuniare.

Nu există nici un fel de problemă de a separa conținutul invalidat din contractul de împrumut.

55. Această înlocuire a regimului contractual este posibilă atunci când se urmărește evitarea anulării totale a contractului care conține clauzele abuzive, pentru a nu prejudicia consumatorul, având în vedere că, în sens contrar, s-ar încălca finalitatea Directivei privind clauzele abuzive.

Astfel a dispus CJUE în hotărârea din 30 aprilie 2014 (cauza Kasler și Kaslerne Rabai, cauza C-26/13), paragrafele 76 – 85.

NOUĂ – Cheltuieli și depozit

1. Admiterea recursului în casație impune să nu se oblige la plata cheltuielilor acestui recurs. Respingerea recursului extraordinar pentru încălcarea normelor de procedură are drept consecință obligarea recurenților la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de acest recurs.

Admiterea recursului în casație conduce la respingerea apelului, motiv pentru care obligă apelanta la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de judecarea apelului.

Dispozițiile anterioare se dau în baza articolelor 394 și 398, ambele din Legea procedurii civile.

2. Dispune restituirea depozitului constituit pentru formularea recursului în casație și constată ca pierdut depozitul constitutit pentru formularea recursului extraordinar pentru încălcarea normelor de procedură, în conformitate cu prevederile articolului 15^a, alineatele 8 și 9, din Legea organică a sistemului judiciar.

DECIDE

Având în vedere cele expuse, în numele Regelui și prin autoritatea conferită de Constituție, instanța decide:

1. Respingerea recursului extraordinar pentru încălcarea normelor de procedură și admiterea recursului în casație formulat de dl. XXX și dna YYY împotriva Sentinței nr. 157/2015, din 14 aprilie, pronunțată de secția a opta a Tribunalului din Madrid, în judecarea apelului nr. 537/2014.
2. Casarea sentinței menționate, pe care o declarăm fără valoare și fără nici un efect, și, în locul acesteia, respingem apelul formulat de Barclays Bank S.A. împotriva Sentinței nr. 103/2014, din 12 mai, pronunțată de Judecătoria de primă instanță nr. 84 din Madrid și obligăm apelanta la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de judecarea apelului.
3. Se respinge cererea de obligare la plata cheltuielilor ocazionate de judecarea recursului în casație. Obligă recurenții la plata cheltuielilor ocazionate de judecarea recursului extraordinar pentru încălcarea normelor de procedură.
4. Acordă restituirea în favoarea recurenților a depozitului constituit pentru formularea recursului în casație și constată ca pierdut depozitul constitutit pentru formularea recursului extraordinar pentru încălcarea normelor de procedură.

Textul de mai sus reprezintă o traducere realizată de SCA Piperea și Asociații a extrasului din Sentința nr. 608/2017, pronunțată în data de 15 noiembrie 2017 de Tribunalul Suprem al Spaniei.

‍