Citind ceva despre insolvență într-o carte de specialitate recent apărută (Tratat practic de insolvență, editura Hamangiu, 2014, opera colectivă coordonată de prof. Radu Bufan) am descoperit cu surprindere o referință la un așa – numit “cod genetic comun” al soluțiilor legislative și juridice în materie de insolvență. Sintagma face parte dintr-un paragraf din concluziile avocatului general al CJUE, dl Damaso Ruiz-Jarabo Colomer, concluzii prezentate la 16 octombrie 2008, în speța Deko Marty Belgium (cauza C – 339/07). Iată cum sună Considerentul 26 al acestor concluzii: « În pofida diferenţelor existente între ordinile juridice ale statelor membre, există un cod genetic comun al soluţiilor pe care acestea le oferă ca răspuns la actele de dispoziţie asupra patrimoniului realizate prin fraudarea drepturilor creditorilor ».
Fiind obișnuit cu limbajul de lemn al documentelor Curții de la Luxembourg, mi-am zis că este o excursie în tărâmul livrescului a unui jurist care și-a luat libertatea de a utiliza termeni jurnalistici în documente juridice oficiale. Intenția mea, inițială, a fost de a trece mai departe. Dar, înainte de a închide documentul, am văzut ce scrie dl. Colomer în primele rânduri ale concluziilor sale:
Considerentul 1 : «Nu toţi datornicii au norocul să se înrudească cu Moş Goriot. […]. Generozitatea şi sufletele nobile nu reprezintă moneda curentă sub domnia legilor pieţei».
Dl Colomer citează din Comedia Umană de Honore de Balzac pentru a-și argumenta concluziile!
Moș Goriot personifică un francez din vremea lui Napoleon care, cu intenția de a le asigura celor două fiice ale sale (Delphine și Anastasie) un viitor senin, le-a pus cu generozitate averea la dispoziție, ceea ce l-a ruinat ireversibil[1]. Din vanitate și din sentimentul angoasant că viața nu le oferă ceea ce ele considerau că merita să le ofere, cele două fiice ale moșului se ruinează, cheltuind mult prea mult pentru personal branding, în orice caz, cu mult peste sursele lor de venit. Averea lui Moș Goriot era tot ceea ce el agonisise prin muncă și privațiuni auto-impuse. A renunțat, însă, la avere fără
regrete, în favoarea fiicelor lui. E mai mult decât făcuse tatăl din Parabola Fiului risipitor. Cele două fiice ale moșului au fost salvate. Moș Goriot, însă, nu s-a putut salva prin faliment, așa cum a făcut, spre exemplu, un alt personaj de comedie umană al lui Balzac, Cesar Birotteau. E adevărat că acesta din urmă a beneficiat de ajutorul (interesat) al ginerelui său, care, deși infirm și, pe acest motiv, nedorit de viitorul socru, s-a căsătorit totuși cu fiica dlui Birotteau, și, a făcut-o din postura de om de afaceri generos, care a fost de acord să salveze afacerea falită a viitorului socru. În plus, dl. Birotteau era un comerciant și nu un simplu particular. Deși infamant la acea vreme, un faliment putea închide, totuși, pentru totdeauna, robinetul datoriilor comerciantului.
În dreptul român este reglementat principiul responsabilității nelimitate pentru obligațiile juridice. Pentru juriști, este un truism ceea ce în Codul civil se numește garanția comună a creditorilor: oricine este obligat personal este ținut să își plătească datoria, cu toate bunurile sale prezente și viitoare (art. 2324 alin.1 C.civ). Un debitor ruinat, fie el un moș care și-a donat averea fiicelor, sau un împrumutat la bănci ori dator la furnizorii de utilități, la asociația de locatari sau la colectorul de creanțe, este în continuare ținut să își plătească toate datoriile, până la finalul vieții. Chiar daca nu (mai) are decât casa de locuit a sa și a familiei sale, ba, mai mult, chiar dacă nu mai are (aproape) nimic, întrucât casa i-a fost executată silit, iar salariul îi este poprit, în proporție de o treime (1/3) de creditori, debitorul este ținut în continuare responsabil pentru toate datoriile. Şi, întrucât generozitatea şi sufletele nobile nu reprezintă moneda curentă sub domnia legilor pieţei, așa cum spune dl Colomer, acest debitor este o victimă sigură și facilă a prădătorilor economici. Nu există o modalitate expres reglementată în legea noastră pentru că simplul particular ajuns în această postură de Moș Goriot să se poată pune sub protecția tribunalului.
Suntem în anul 2014, A. D.
Suntem în România, UE, partea centrală și de est către sud.
Zilele acestea s-a pus în discuția mass – media un proiect de lege a insolvenței simplilor particulari. Deși s-a mediatizat excesiv ca fiind un proiect avizat favorabil de Guvern, în realitate, acest aviz este unul condiționat de respectarea acordurilor cu FMI, iar FMI nu este, încă, de acord cu o astfel de lege în România. Este destul de cert, însă, că acest proiect va intra în vigoare, probabil la 1 iunie sau la 1 septembrie 2015. Este un proiect slab, criticabil din multe puncte de vedere[2], dar o lege slabă este mai bună decât nicio lege.
Şi, în plus, e o lege care întârzie să apară. Chestiunea celor care nu își mai pot păstra casele sau a celor care, deși și-au pierdut casele, sunt în continuare obligați la plată față de colectorii de creanțe, este mult prea ardentă ca să mai fie timp de așteptat.
Există însă o soluție rapidă, care poate fi pusă în practică acum, și nu în 2015.
În baza Legii insolvenței nr.85/2014, aplicabilă prin analogie și simplilor particulari, se poate deschide o procedură de insolvență față de orice simplu particular.
În esență, argumentația este următoarea:
Conform principiului 9 (recital no.9) al preambulului la Regulamentul CE nr.1346/2000, țările membre ale UE ar trebui să reglementeze în dreptul lor intern proceduri de insolvență aplicabile atât comercianților, cât și simplilor particulari. Regulamentele UE sunt direct aplicabile în dreptul intern al statelor membre, ceea ce rezultă, de altfel, și din art. 148 alin.2 din Constituția României, precum și din art. 4 din Codul de procedură civilă. Sunt obligatorii atât dispozițiile efective ale regulamentelor, cât și principiile enumerate în preambulul regulamentelor, acestea fiind, de fapt, chiar mai importante decât reglementările efective, din moment ce reprezintă chiar motivația și finalitatea emiterii regulamentelor. Formula „ar trebui” nu înseamnă că Regulamentul CE nr.1346/2000 lasă pe seama statelor membre emiterea legislației insolvenței simplilor particulari, așa cum se întâmplă în cazul Directivelor. Sensul real al principiului este acela că, în lipsa unui set de reguli naționale aplicabile insolvenței simplilor particulari, se aplică setul de reguli naționale analoage sau similare, recte, cele relative la insolvența profesioniștilor. O altă soluție ar duce la încălcarea principiului egalității și a principiului libertății de circulație, ambele fiind pietre de temelie ale construcției europene, încă de la origini. Toți cetățenii UE au dreptul la astfel de reglementari.
De altfel, la o asemenea soluție se poate ajunge și prin aplicarea principiului analogiei, care rezultă din art. 1 alin.1 din Codul civil român, precum și din art.5 alin.3 din Codul de procedură civilă: în cazurile neprevăzute de lege, dacă nu există uzanțe care să acopere lacunele de reglementare, se aplică dispozițiile legale relative la situațiile asemănătoare (sau, în lipsa acestora, principiile generale ale dreptului). Or, este evident că situația de insolvabilitate sau de supra-îndatorare a simplilor particulari, nereglementată în legislația noastră, este similară (sau chiar identică) situației de insolvență a profesioniștilor, deci actuala reglementare aplicabilă acestei insolvențe poate fi extinsă, fără îndoială, și la simplii particulari.
În plus, priviți ce zice dl Colomer, Avocat General la CJUE :
Considerentul 42: « În lipsa normei aplicabile, analogia îi permite practicianului din domeniul dreptului să invoce o altă normă cu care există o identitate de raţiune şi de materie »;
Considerentul 59: « Intervenţia comunitară în materia insolvenţei se bazează pe nevoia de eficienţă şi de securitate juridică. Pentru a evita un cadru normativ confuz, care ar descuraja operaţiunile economice în cadrul Uniunii, Regulamentul nr. 1346/2000 introduce norme clare, care aduc stabilitate şi coerenţă unor aspecte atât de importante cum sunt competenţa judiciară, legea aplicabilă, recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti. În dreptul derivat există alte dezvoltări în acest domeniu, care vizează, toate, acelaşi obiectiv şi care, considerate împreună, formează sistemul european de drept al insolvenţei. […] acest corpus împărtăşeşte în mod unitar preocuparea pentru coerenţă în adoptarea hotărârilor judecătoreşti ».
Considerentul 60: « Regulamentul nr. 1346/2000 […] a optat pentru un model internaţional şi universal de insolvenţă, întemeindu‑se pe o concepţie unitară pentru toate procedurile colective, indiferent de teritoriul pe care sunt deschise. Avantajele acestui model pot fi evidenţiate cu uşurinţă, întrucât constituie un regim previzibil, care descurajează forum shopping şi reduce costurile procedurii[3].
Odată deschisă o astfel de procedură, creanțele băncilor, colectorilor de creanțe, asiguratorilor, furnizorilor de utilități etc., vor putea fi ajustate prin mecanismul înlăturării efectelor clauzelor abuzive. Spre exemplu, în contractele bancare, inclusiv în cazul celor care au fost între timp vândute de bănci colectorilor de creanțe, se va putea elimina un cost lunar de 20-60%, întrucât el a putut fi pus în sarcina debitorului în mod ilegal, prin inserarea și utilizarea de clauze abuzive în contract. Pentru a obține acest efect – care nu este automat – debitorul va trebui să conteste creanța, contestație pe care o va judeca judecătorul – sindic (un judecător cu competențe funcționale speciale, diferite de cele ale instanțelor de drept comun, dar nu atât de diferite încât să nu aplice legea clauzelor abuzive…). Efectul admiterii contestației la creanțe va fi eliminarea clauzelor abuzive, iar costurile calculate « în baza » lor vor fi eliminate din tabelul creanțelor. Nu doar că aceste costuri nu erau datorate (și, deci, ele nu puteau produce nici penalitățile aferente, acelea care au făcut ca la creditul inițial să fie adăugate sume care dublează sau chiar triplează acest cost), dar ele sunt supuse restituirii. Un administrator judiciar înarmat cu teoria și practica clauzelor abuzive ar putea cere acești bani înapoi, în numele debitorului. În procesele colective din anii 2010 – 2014 s-au obținut din aceste restituiri sume între 6.500-12.000 de euro pe fiecare consumator – reclamant. Cu această reducere de costuri, precum și cu această sumă potențială de obținut înapoi de la bancă, o insolvență poate fi în mod rezonabil orientată către succesul încercării de salvare a consumatorului, băncile fiind primele care vor câștiga din acest succes.
Daca nu (mai) există șanse de salvare, atunci debitorul va putea cere falimentul personal, care va duce la ștergerea tuturor datoriilor anterioare, lăsând debitorul în postura de a o lua de la capăt ( fresh new start), cu condiția ca falimentul să fie scuzabil.
Aceste măsuri, fie că vorbim de salvare sau de descărcare de datorii, nu sunt posibile în cazul faliților frauduloși; cererile abuzive ale debitorilor vor putea fi respinse de tribunale, ca urmare a apărărilor bacilor sau ale celorlalți creditori interesați să înlăture aceste potențiale abuzuri.
De urmărit, însă, care va fi reacția instanțelor de la domiciliul consumatorilor – Pere Goriot.
Probabil că negativă, cel puțin în primă fază, pe motiv de lipsă a unei reglementări exprese a insolvenței particularilor. Dar va fi suficient un singur tribunal care să spargă gheața. Astfel de « minuni » s-au mai întâmplat. De exemplu, Tribunalul Galați a deschis un drum pe care tabăra bancherilor abuzivi nu îl bănuia – acela al înghețării cursului de schimb leu – franc elvețian la cursul din data acordării creditului. E un drum pe care va trebui să ne încadram, în sensul de mers, sau pe contra-sens.
[1]Le père Goriot este numele romanului lui Balzac care face parte dintr-o serie de romane denumită generic Comedia Umană, romane celebre pentru curentul realist al anilor 30-50 ai secolului XIX ; dintre multele episoade ale ciclului, remarcabile pentru secolul XXI sunt « Gloria și decadența lui Cesar Birotteau » și « Femeia la 30 de ani ». Eu am citit și « Adio », dar acesta se citește pe la 17 ani și, oricum, nu face parte din Comedia Umană …[2] Pentru mostre de astfel de critici (corecte și rezonabile) a se vedea cele două articole publicate de dna Marcela Comșa pe www.juridice.ro săptămâna trecută.[3] În Nota 54 subsol din concluziile sale, dl Colomer arată: « suntem de acord cu anumiți autori ai doctrinei pentru care aceste două viziuni au un numitor comun: „realizarea unui ideal de justiție”, astfel cum arată Bermejo Gutiérrez, N., Créditos y quiebra, Civitas, Madrid, 2002, p. 467-468” ».
...
