MEMORIU ADRESAT AVOCATULUI POPORULUI PENTRU SESIZAREA CURȚII CONSTITUȚIONALE CU EXCEPȚIA DE NECONSTITUȚIONALITATE A DISPOZIȚIILOR DIN O.U.G. NR. 34/2020 PRIN CARE SE ADUC MODIFICĂRI O.U.G. NR. 1/1999 CU PRIVIRE LA FAPTELE CONTRAVENȚIONALE ȘI SANCȚIUNILE APLICABILE ÎN PERIOADA STĂRII DE URGENȚĂ

‍

Către

Avocatul Poporului

Str. George Vraca nr. 8, sector 1
Fax: 021.312.49.21
E-mail petitii@avp.ro

Stimată doamnă RENATE WEBER,

Subscrisa, SCA Piperea și Asociații, cu sediul în București, Splaiul Unirii nr. 223, etaj 3, sector 3, cod unic de identificare 17849192, reprezentată legal de dl. Gheorghe Piperea, în calitate de partener fondator,

în temeiul art. 15 alin. (1) lit. i) din Legea nr. 35/1997 privind organizarea și funcționarea instituției avocatului poporului, formulăm prezentul

MEMORIU,

prin care vă solicităm sesizarea de urgență a Curții Constituționale cu excepția de neconstituționalitate a (i) art. I pct. 1, 2 și 5 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2020, prin care s-a modificat și completat Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 1/1999 privind regimul stării de asediu și regimul stării de urgență și (ii) art. 28, 28¹, 28², 28³, 28⁴, 33¹ din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 1/1999 privind regimul stării de asediu și regimul stării de urgență.

Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2020, în privința art. I pct. 1-3 și 5, și Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 1/1999, în privința art. 28, 28¹, 28², 28³, 28⁴, 33¹, contravin prevederilor Constituției României și ale Convenției Europene a Drepturilor Omului.

1.    În contextul instituirii stării de urgență pe întreg teritoriul României, prin Decretul Președintelui României nr. 195/2020 a fost restrâns exercițiul unor drepturi fundamentale ( libera circulație, libertatea întrunirilor, dreptul de proprietate privată etc.), iar prin Ordonanțele militare nr. 1 – 7 s-au instituit o serie de restricții, precum: suspendarea anumitor tipuri de activități, suspendarea zborurilor în și dinspre anumite țări, interdicția circulației tuturor persoanelor în afara locuinței/gospodăriei, cu anumite excepții prevăzute expres, instituirea carantinei pentru anumite localități etc.

Contextul determinat de pandemia de coronavirus a condus la adoptarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2020, publicate în Monitorul Oficial, Partea I nr. 268 din 31 martie 2020, care modifică substanțial Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 1/1999 privind regimul stării de asediu și regimul stării de urgență, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 22 din 21 ianuarie 1999, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 453/2004, cu modificările și completările ulterioare, prin limitarea gravă a unor drepturi fundamentale.

1.1.     Prin art. I pct. 1 din O.U.G. nr. 34/2020 s-a modificat articolul 28 din O.U.G. nr. 1/1999, care are în prezent următorul cuprins:

(1) Nerespectarea prevederilor art. 9 constituie contravenție și se sancționează cu amendă de la 2.000 lei la 20.000 lei, pentru persoane fizice, și de la 10.000 lei la 70.000 lei, pentru persoane juridice.

(2) Pe lângă sancțiunea contravențională principală prevăzută la alin. (1), în funcție de natura și gravitatea faptei, se pot aplica și una sau mai multe dintre următoarele sancțiuni contravenționale complementare, prevăzute în ordonanțele militare:

1. a) confiscarea bunurilor destinate, folosite sau rezultate din contravenție;
2. b) interzicerea accesului prin aplicarea sigiliului de către organele abilitate;
3. c) suspendarea temporară a activității;
4. d) desființarea unor lucrări;
5. e) refacerea unor amenajări.

Pe de o parte, O.U.G. nr. 34/2020 a majorat semnificativ limitele amenzii contravenționale, iar, pe de altă parte, a reglementat posibilitatea aplicării unor sancțiuni contravenționale complementare.

Normele criticate (dispozițiile art. 28 din O.U.G. nr. 1/1999, astfel cum au fost modificate prin art. I pct. 1 din O.U.G. nr. 34/2020) sunt caracterizate printr-o tehnică legislativă inadecvată, contrar art. 8 alin. (4) teza întâi (Textul legislativ trebuie să fie clar, fluent și inteligibil, fără dificultăți sintactice și pasaje obscure sau echivoce) și art. 36 din alin. (1) (Actele normative trebuie redactate într-un limbaj și stil juridic specific normativ, concis, sobru, clar și precis, care să excludă orice echivoc) din Legea nr. 24/2000, acestea necorespunzând nici regulilor instituite prin art. 3 alin. (1) din O.G. nr. 2/2001.

Textul art. 9 din O.U.G. nr. 1/1999, la care face trimitere art. 28 alin. (1) din aceeași ordonanță, prevede că poate constitui contravenție nerespectarea măsurilor stabilite în O.U.G. nr. 1/1999, actele normative conexe (în situația concretă, Decretul Președintelui României nr. 195/2020), precum și în ordonanțele militare sau în ordinele emise specifice stării instituite.

Observăm că actul normativ nu conține o descriere in concreto a faptelor ce constituie contravenție, ci una in genere. În dezacord cu prevederile art. 3 alin. (1) din O.G. nr. 2/2001 (care constituie regimul juridic comun în materie contravențională), descrierea concretă a faptei ce constituie contravenție nu se realizează prin O.U.G. nr. 1/1999, ci prin decret sau ordonanțele militare emise specifice stării instituite, aspect de natură să pună în discuție legalitatea și constituționalitatea reglementării.

Conform art. 1 teza a II-a și art. 3 alin. (1) teza I din O.G. nr. 2/2001, „constituie contravenție fapta săvârșită cu vinovăție, stabilită și sancționată prin lege, ordonanță, prin hotărâre a Guvernului sau, după caz, prin hotărâre a consiliului local al comunei, orașului, municipiului sau al sectorului municipiului București, a consiliului județean ori a Consiliului General al Municipiului București”, iar „actele normative prin care se stabilesc contravenții vor cuprinde descrierea faptelor ce constituie contravenții și sancțiunea ce urmează să se aplice pentru fiecare dintre acestea”.

Potrivit art. 9 alin. (1) și art. 24 lit. e) din O.U.G. nr. 1/1999, „conducătorii autorităților publice, ai celorlalte persoane juridice, precum și persoanele fizice au obligația să respecte și să aplice toate măsurile stabilite în prezenta ordonanță de urgență, în actele normative conexe, precum și în ordonanțele militare sau în ordine, specifice stării instituite”, iar „ordonanța militară sau ordinul cuprinde: […] regulile și măsurile speciale care se dispun în zona în care s-a instituit starea de asediu sau starea de urgență, precum și sancțiunile aplicabile în cazul nerespectării acestora”.

În toate cele 7 ordonanțe militare emise până în prezent regăsim următoarea normă: „nerespectarea măsurilor […] prevăzute la art. […] atrage răspunderea disciplinară, civilă, contravențională sau penală, în conformitate cu prevederile art. 27 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 1/1999, cu modificările și completările ulterioare”.

Necesitatea asigurării caracterului clar, previzibil și unitar al stabilirii și sancționării faptelor ce pot constitui contravenții este imperioasă, îndeosebi având în vedere că prin art. 28 alin. (2) din O.U.G. nr. 1/1999 (introdus prin O.U.G. nr. 34/2020) se adoptă o măsură de restrângere a dreptului de proprietate privată care nu este proporțională cu situația care a determinat-o și prin care se aduce atingere substanței dreptului, contrar dispozițiilor art. 53 alin. (2) din Constituție.

Normele art. 28 alin. (2) din O.U.G. nr. 1/1999, care prevăd că sancțiunile contravenționale complementare se pot aplica „în funcție de natura și gravitatea faptei” lasă loc unui arbitrariu de natură să aducă o gravă atingere drepturilor fundamentale. Stabilirea naturii și a gravității faptelor a căror săvârșire constituie contravenție pentru care se poate aplica o măsură contravențională complementară este lăsată, în mod arbitrar, la libera apreciere a agentului constatator, fără ca legiuitorul să fi stabilit criteriile și condițiile necesare pentru o astfel de sancțiune.

În lipsa unei reprezentări clare a faptelor a căror natură sau gravitate poate justifica aplicarea unei sancțiuni contravenționale complementare, judecătorul însuși nu dispune de reperele necesare în aplicarea și interpretarea legii cu prilejul soluționării plângerii îndreptate împotriva procesului-verbal de constatarea și sancționare a contravenției.

Reglementarea este contrară prevederilor constituționale și sistemului de protecție european și din prisma faptului că se instituie o prezumție de vinovăție a pretinsului contravenient, care este pus în situația de a-și dovedi nevinovăția prin răsturnarea prezumției de legalitate și veridicitate a procesului-verbal, în pofida faptului că, având în vedere gravitatea sancțiunilor contravenționale principale și complementare aplicabile, trebuie să îi fie asigurate toate garanțiile fundamentale consacrate de articolul 6 din Convenția europeană a drepturilor omului, printre care și prezumția de nevinovăție.

Deși statele au posibilitatea de a scoate în afara legii penale unele fapte și de a le sancționa pe cale contravențională, prezumtivii autori ai acelor fapte nu trebuie să se află într-o situație defavorabilă pentru simplul motiv că regimul juridic aplicabil este diferit de cel aplicabil în materie penală.

Reiterăm importanța, în cadrul unei proceduri ce poate fi calificată drept ”penală”, a respectării unei garanții fundamentale precum prezumția de nevinovăție – care protejează cetățenii împotriva unor posibile abuzuri din partea autorităților și care este menită să restabilească echilibrul dintre presupușii autori ai unor fapte și autoritățile chemate să îi pedepsească.

Or, prin modalitatea de reglementare anterior menționată, se aduce o gravă atingere prevederilor art. 6 din Convenția europeană a drepturilor omului și art. 20 din Constituția României.

1.2.     Prin art. I pct. 2 din O.U.G. nr. 34/2020, după articolul 28 din O.U.G. nr. 1/1999 se introduc patru noi articole, articolele 28¹-28⁴, cu următorul cuprins:

Art. 28¹.

Bunurile confiscate ca urmare a aplicării sancțiunilor contravenționale prevăzute la art. 28, care sunt cuprinse în categoriile stabilite, potrivit art. 28² alin. (1), în Necesarul de bunuri în stare de urgență sau în Necesarul de bunuri în stare de asediu, se atribuie direct, cu titlu gratuit, și nu se supun dispozițiilor Ordonanței Guvernului nr. 14/2007 pentru reglementarea modului și condițiilor de valorificare a bunurilor intrate, potrivit legii, în proprietatea privată a statului, republicată, cu modificările și completările ulterioare.

Art. 28²

(1) Pe perioada stării instituite, Ministerul Afacerilor Interne, respectiv Ministerul Apărării Naționale întocmește Necesarul de bunuri în stare de urgență, respectiv Necesarul de bunuri în stare de asediu, care cuprinde lista categoriilor de bunuri aflate în cantități insuficiente punerii în aplicare a măsurilor dispuse în starea instituită. Documentele se comunică autorităților abilitate să asigure aplicarea și respectarea dispozițiilor ordinelor și/sau ordonanțelor militare.

(2) Organul constatator care a dispus confiscarea bunurilor prevăzute de art. 28¹ transmite Ministerului Afacerilor Interne, respectiv Ministerului Apărării Naționale, în cel mult 24 de ore de la data constatării faptei, în copie, procesul-verbal de constatare a contravenției și aplicare a sancțiunii, împreună cu documentele de însoțire a bunurilor confiscate.

(3) Ministrul afacerilor interne, respectiv ministrul apărării naționale sau persoanele împuternicite de aceștia dispun prin ordin de distribuție:

a) atribuirea cu titlu gratuit a bunurilor confiscate, instituțiilor sau autorităților publice, în termen de cel mult 3 zile de la data primirii documentelor prevăzute la alin. (2);

b) atribuirea bunurilor confiscate în vederea prelucrării voluntare unor operatori specializați, în situația în care acestea sunt materii prime și materiale care pot fi folosite pentru obținerea unor produse necesare autorităților și instituțiilor publice pentru punerea în aplicare a măsurilor dispuse pe perioada stării instituite.

(4) Transportul bunurilor de la organul constatator la autoritățile și instituțiile publice beneficiare sau/și la operatorii specializați se asigură de către structuri publice specializate, desemnate prin ordinul de distribuție prevăzut la alin. (3).

Art. 28³.

(1) Produsele obținute de operatorii prevăzuți la art. 28² alin. (3) lit. b) sunt atribuite cu titlu gratuit autorităților și instituțiilor publice beneficiare stabilite prin ordin de distribuție al ministrului afacerilor interne, respectiv al ministrului apărării naționale sau al persoanelor împuternicite de către aceștia.

(2) Condițiile și termenii în care se realizează predarea- preluarea materiilor prime, materialelor, precum și a produselor obținute se stabilesc de către Ministerul Afacerilor Interne, respectiv de către Ministerul Apărării Naționale și operatorii specializați prevăzuți la art. 28² alin. (3) lit. b) prin protocol de predare-preluare.

(3) Cheltuielile operatorilor economici efectuate în vederea obținerii produselor prevăzute la alin. (1), precum și cheltuielile ocazionate de transportul produselor către autoritățile și instituțiile beneficiare sunt deductibile fiscal.

(4) Taxa pe valoarea adăugată datorată potrivit Legii nr. 227/2015 privind Codul fiscal, cu modificările și completările ulterioare, de către operatorii economici prevăzuți la art. 28² alin. (3) lit. b) pentru produsele prevăzute la alin. (1), se suportă de către autoritățile și instituțiile publice beneficiare.

Art. 28⁴.

(1) Plângerea formulată împotriva procesului-verbal de constatare a contravenției și de aplicare a sancțiunilor prevăzute la art. 28 nu suspendă executarea sancțiunilor contravenționale complementare aplicate.

(2) În caz de anulare sau de constatare a nulității procesului-verbal instanța judecătorească dispune să se achite celui în drept o despăgubire care se stabilește în raport cu valoarea de circulație a bunurilor la momentul confiscării și care se asigură din bugetul autorităților și instituțiilor publice beneficiare.”

Reglementarea instituită prin art. 28⁴ alin. (2) din O.U.G. nr. 1/1999 pare a constitui o formă mascată prin care statul poate rechiziționa în mod definitiv bunurile neconsumptibile, deoarece nu prevede posibilitatea celui păgubit de a obține restituirea în natură a bunului confiscat nelegal.

Astfel, conform art. 1 și art. 28 din Legea nr. 132/1997 privind rechizițiile de bunuri și prestările de servicii în interes public, „rechiziția de bunuri și prestările de servicii reprezintă măsura cu caracter excepțional prin care autoritățile publice împuternicite prin lege obligă operatorii economici, instituțiile publice, precum și alte persoane juridice și fizice la cedarea temporară a unor bunuri mobile sau imobile, în condițiile prezentei legi”, iar „la împlinirea termenelor sau la încetarea cauzelor care au determinat rechiziția, bunurile se restituie celor de la care au fost rechiziționate, cu proces-verbal de restituire”.

În ceea ce privește bunurile consumptibile și cele perisabile, art. 2 alin. (2) din Legea nr. 132/1997 prevede că acestea pot fi rechiziționate definitiv, cu plata despăgubirilor prevăzute de lege. Însă, în ceea ce privește bunurile neconsumptibile subzistă obligația restituirii acestora la încetarea stării de urgență, exceptând cazul în care, din motive obiective, acest lucru nu mai este posibil [interpretare ce rezultă din art. 24 alin. (1) lit. c) din aceeași lege].

Prin urmare, în cazul unei confiscări abuzive, care ulterior este anulată, dacă bunul a fost deja atribuit cu titlu gratuit [conform normelor criticate – art. 28¹ și art. 28² alin. (3) din O.U.G. nr. 1/1999] către instituții / autorități publice ori alți operatori specializați, persoana păgubită are doar dreptul de a obține o despăgubire stabilită în raport cu valoarea de circulație a bunului de la momentul confiscării.

Subliniem că art. 28⁴ alin. (2) din OUG nr. 1/1999 prevede că În caz de anulare sau de constatare a nulității procesului-verbal, instanța judecătorească dispune să se achite celui în drept o despăgubire care se stabilește în raport cu valoarea de circulație a bunurilor la momentul confiscării și care se asigură din bugetul autorităților și instituțiilor publice beneficiare.

O ingerință în dreptul de proprietate trebuie să fie prevăzute de lege și să urmărească un scop legitim. În plus, trebuie să existe un raport rezonabil de proporționalitate între mijloacele utilizate și scopurile urmărite. Cu alte cuvinte, trebuie păstrat un echilibru între cerințele interesului general și interesele persoanelor în cauză.

Cum ar putea fi considerată o despăgubire justă (prealabilă cu siguranță nu este) cea care se stabilește în raport de valoarea de circulație a bunului la momentul confiscării, excluzând de plano posibilitatea celui păgubit de a-și recupera bunul în natură (atunci când acest lucru este posibil) sau de a fi despăgubit în raport valoarea de circulație a bunului la momentul constatării nelegalității sancțiunii (atunci când aceasta este superioară)?

De asemenea, se impune observat că art. 28⁴ alin. (1) din O.U.G. nr. 1/1999 prevede că Plângerea formulată împotriva procesului-verbal de constatare a contravenției și de aplicare a sancțiunilor prevăzute la art. 28 nu suspendă executarea sancțiunilor contravenționale complementare aplicate.

Acest text derogă implicit de la dispozițiile art. 32 alin. (3) din O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor și constituie o gravă atingere adusă drepturilor celui căruia îi aparțin bunurile confiscate, atunci când acesta este altul decât contravenientul.

Potrivit art. 31 din O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor, împotriva procesului-verbal de constatarea și de aplicare a sancțiunii poate face plângere de către cel căruia îi aparțin bunurile confiscate, altul decât contravenientul, numai în ceea ce privește măsura confiscării, iar conform art. 32 alin. (3) din aceeași ordonanță, plângerea suspendă executarea în ceea ce privește măsura confirmării.

Or, prin art. 28⁴ alin. (1) din O.U.G. nr. 1/1999 a fost limitată posibilitatea persoanei păgubite (atunci când aceasta este alta decât contravenientul) de a formula plângere contravențională și de a obține suspendarea măsurii confiscării până la soluționarea definitivă a cauzei.

Reiese evident că normele criticate (art. 28¹ – art. 28⁴ din O.U.G. nr. 1/1999, introduse prin art. I pct. 2 din O.U.G. nr. 34/2020) sunt contrare prevederilor constituționale (art. 53 din Constituție) și art. 1 din Protocolul nr. 1 CEDO, ingerința în dreptul de proprietate nefiind proporțională cu situația care a determinat-o și aducând atingere substanței dreptului.

1.3.     Prin art. I pct. 5 din O.U.G. nr. 34/2020, după articolul 33 din O.U.G. nr. 1/1999 a fost introdus articolul 33¹, cu următorul cuprins:

Art. 33¹

Pe perioada stării de asediu sau a stării de urgență, normele legale referitoare la transparența decizională și dialogul social nu se aplică în cazul proiectelor de acte normative prin care se stabilesc măsuri aplicabile pe durata stării de asediu sau a stării de urgență ori care sunt o consecință a instituirii acestor stări.

Aceste dispoziții legale sunt lipsite de proporționalitate. Înțelegând că situația de urgență necesită adoptarea unor decizii rapide, apreciem, totuși, că o reducere a termenelor prevăzute de legislația privind transparența decizională ar răspunde cerinței de proporționalitate și rezonabilitate a măsurii, iar nu o îngrădire totală a acestui drept. Transparența decizională este o condiție esențială a bunei guvernări și ea trebuie păstrată într-o societate democratică.

De altfel, însuși Avocatul Poporului a apreciat în acest sens, astfel cum se menționează în informarea publicată pe site-ul www.avpoporului.ro.

Potrivit art. 115 alin. (4) din Constituție, „(4) Guvernul poate adopta ordonanţe de urgenţă numai în situaţii extraordinare a căror reglementare nu poate fi amânată, având obligaţia de a motiva urgența în cuprinsul acestora”.

2.    Critici extrinseci de neconstituționalitate ce vizează O.U.G. nr. 34/2020

”Motivele” invocate de Guvern pentru emiterea Ordonanţei de urgenţă nr. 34/2020, astfel cum sunt enunțate în preambulul şi nota de fundamentare ale acesteia, prezintă aspecte care țin de „necesitatea stringentă și imediată de asigurare a unui caracter preventiv și coercitiv adecvat sub aspectul răspunderii contravenționale în cazul nerespectării sau neaplicării imediate a măsurilor stabilite”, fără a motiva existența unei situații extraordinare care să justifice utilizarea acestui instrument de legiferare.

Cu privire la urgenţa reglementării unei măsuri restrictive precum confiscarea bunurilor proprietate privată, vă rugăm să constatați că legiferarea se putea realiza pe calea procedurii obişnuite, şi nu prin ordonanţă de urgenţă, ceea ce ne conduce la concluzia că motivarea urgenței adoptării actului normativ este una formală, situație în care se impune exercitarea controlului de constituționalitate al actului normativ.

Pentru toate motivele dezvoltate supra și reținând încălcarea drepturilor fundamentale, vă solicităm sesizarea de urgență a Curții Constituționale cu excepția de neconstituționalitate a (i) art. I pct. 1, 2 și 5 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2020 prin care s-a modificat și completat Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 1/1999 privind regimul stării de asediu și regimul stării de urgență și (ii) art. 28, 28¹, 28², 28³, 28⁴, 33¹ din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 1/1999 privind regimul stării de asediu și regimul stării de urgență.

‍

‍