Love me or hate me. This will be both in my favour.
If you will love me, I will forever be in your heart.
If you will hate me, I will forever haunt your mind.
(William Shakespeare, Îmblânzirea scorpiei)
Contractul este, după formula sacramentală fixată de art. 1166 din actualul nostru Cod civil, un acord de voințe al părților, ghidate de intenția de a genera, modifica sau stinge raporturi juridice. Iar acest acord de voințe este liber, așa cum rezultă din art. 1169 Cod civ. Părțile sunt libere să contracteze, să decidă persoana cu care contractează, adică să își aleagă partenerul de contract (ceea ce implică și libertatea de a nu contracta), precum și să determine conținutul contractului, în limitele impuse de lege, de ordinea publică și de bunele moravuri. Libertatea comerțului, de altfel, este un principiu constituțional (art. 45 din Constituție).
S-ar putea spune, deci, că domeniul contractului este domeniul libertății, domeniul în care persoana își manifestă voința, alegerea, opțiunea și interesul.
Ma intreb adesea, si ca profesor de drept, si ca mirean, daca există libertate contractuală, cu adevărat. În plus, având în vedere că prin contract sunt generate obligații juridice (iuris vinculum, lanțuri juridice), ma intreb daca mai poate fi vorba despre o reală libertate în executarea unui contract perpetuu sau pe termen lung.
Din ce in ce mai sigur sunt ca libertatea de voință, departe de a fi un principiu sacrosanct, nu este decât o iluzie, o aparență înșelătoare sau cel mult o ficțiune juridică.
În realitatea economica, niciodată conținutul contractului nu a fost construit prin voința exclusivă a părților contractante. Legea a limitat încă de la originile ei efectele contractului, prin interdicția ca particularii să deroge prin convențiile lor de la normele ce interesează ordinea publică și de la bunele moravuri (care impun, spre exemplu, ca profitul să fie licit, iar îmbogățirea să aibă o justă cauză).
Libertatea contractuală cunoaşte în prezent o „eroziune vizibilă şi constantă” (afirmatia apartine profesorului Liviu Pop de la Cluj), întrucât profesioniştii şi consumatorii, deopotrivă, nu mai au o libertate neîngrădită de a contracta sau de a se abţine să contracteze; nevoile afacerii şi necesităţile personale îi determină pe oameni să încheie contracte (de aceea, astfel de contracte s-ar putea numi contracte nevoite); legea ori regulamentele la care aderă profesionistul obligă la încheierea unor contracte; clauzele lor sunt impuse de o parte contractantă, de un terţ sau direct de legea imperativă, iar uneori, o parte sau ambele părţi contractante sunt forţate să încheie un anumit contract (de aceea, astfel de contracte pot fi calificate drept contracte forţate). Toate aceste contracte obligatorii sunt ne-negociate, întrucât voinţa părţilor sau a uneia dintre părţile contractului este fie eliminată sau redusă ca rol în formarea contractului, fie alterată de imperativul psihologic sau economic al încheierii contractului.
Georges Ripert, profesor de drept comercial la Paris, spunea, încă din perioada interbelică: „ceea ce încă se numeşte contract nu mai este ceea ce părţile au voit, ci ceea ce ele ar fi trebuit să vrea; şi dacă ele nu au voit în mod efectiv lucrul respectiv, totul va fi rezolvat ca şi cum părţile l-au voit; părţile contractante îşi epuizează puterea lor de a voi indicând doar natura raportului juridic în care doresc să-şi realizeze acest raport juridic; legiuitorul face restul”.
Asa a fost dintotdeauna au putut contracta, deci au avut libertatea comerțului, cei care au avut resursele și mijloacele economice de a contracta, nu și restul. Iar conținutul contractelor a fost și este, în mare parte, pre-stabilit de cei care dețin libertatea de a contracta. Mai ales în prezent, când lumea este dominată de un mic conclav de over-lorzi ai sistemului, cei presaţi de nevoi sunt obligaţi să vrea ceea ce puternicii economiei sunt liberi să le-o impună (afirmatia apartine lui Boris Stark, profesor de drept civil francez, si a fost facuta in 1972). Nu se poate alege varianta de a nu contracta cu „puternicii economiei”, iar conținutul contractului este prestabilit de ei. De aceea, în doctrina franceză clasica a secolul trecut (Francois Terre, fratii Mazeaud) s-a afirmat că, departe de a duce la raporturi juridice echilibrate, autonomia de voinţă are ca rezultat faptul că cei mai puternici impun legea celor mai slabi şi adeseori contractul consacră strivirea celui mai slab de către cel puternic.
Este grav că, în dreptul ultimilor 50 de ani, contractele ne-negociate sau obligatorii, în care nu există libertatea sau opțiunea de a nu contracta, au devenit o stare de normalitate (artificială, dar acceptată la nivel subliminal), iar contractele cu furnizorii de utilități, distribuitorii/concesionarii exclusivi, autoritățile contractante etc. au ieșit din zona alegerii partenerului contractual, acesta fiind impus/dictat de monopolul legal sau faptic pe care acești profesioniști îl dețin.
Cu atât mai puțin în prezent se poate susține caracterul intangibil și nelimitat al libertății de a contracta, date fiind fenomenele de concentrare și de expansiune globală a puterii economice a unor profesioniști ai comerțului, fenomene accentuate de actuala criză economică mondială, ghidată de contra-principiul to big to let fail. Interesant e faptul ca nimeni nu mai este deranjat de revenirea la „regula” greed is good. Iar super-șefii de bănci și corporații, care au dus lumea în prăpastia în care ne aflăm, aplicând cu ardoare regula lăcomiei și râd pe înfundate de politicienii care s-au temut de falimentul sistemic și au susținut pe timp de criză băncile și corporațiile, îndatorând statele și, în final, proprii cetățeni.
Pur și simplu, acești „puternici ai economiei” nu pot fi evitați : ca să putem trăi în secolul XXI, trebuie să consumăm și, deci, suntem obligați să alegem să contractăm cu ei, în condițiile impuse de ei. Și nu există egalitate în raporturile juridice cu ei.
În mod tradițional se consideră că, întrucât contractul este libertate, înseamnă că el este obligatoriu : pacta sunt servanda. Contractele legal făcute sunt echivalente cu legea. Este un principiu peren, care este prezent atât în fostul art. 970 din Codul civil de la 1864, cât și în art. 1270 alin.(1) din actualul Cod civil.
Unii autori sau practicieni tradiționaliști ai dreptului consideră chiar că principiul pacta sunt servanda este „sacrosanct”, iar, întrucât presupune libertatea de alegere, cuvântul „contract” este echivalent celui de „justiție”: qui dit contractuel, dit juste. E o teza simplista a unui jurist francez (Alfred Foille), probabil valabila la inceputul secolului XIX, dar care este criticabila in prezent. In 1999, Denis Mazeaud, profesor francez de drept civil, a combatut aceasta teza, aratind ca, de fapt, in realitatea economica, libertatea este cea care oprima (un avocat – preot francez din secolul XIX, Henri de Lacordaire, obişnuia să spună că „entre le fort et le faible, entre le riche et le pauvre, entre le maitre et le serviteur, c’est la liberte qui oprime et la loi qui affranchit” – între cel puternic şi cel slab, între cel bogat şi cel sărac, între stăpân şi servitor, libertatea este cea care oprimă şi legea cea care liberează).
Dacă echivalarea cu legea a unui contract legal făcut este normală, echivalarea unui contract cu justiția și cu echitatea este o exagerare de tip fundamentalist a importanței unei noțiuni care, așa cum s-a văzut, nu este decât o aparență înșelătoare, o iluzie, o ficțiune juridică: libertatea contractuală nu (prea) există în realitatea economică. Și, oricum, nu se poate spune că întotdeauna contractul este just; dimpotrivă, în unele situaţii, contractul obiectivează egoismul, inegalitatea şi interesul pur individual al părţilor, fiind instrumentul predilect al abuzului de putere economică.
Asemenea abordări simpliste duc la aproximări care fac ca legalitatea să eșueze în legalism.
Dacă legalitatea înseamnă, la nivelul său cel mai profund, legitimitate, punerea legii în acord cu echitatea și cu buna credință, iar legitimitatea presupune refuzul categoric al abuzului, legalismul este o spoială de legalitate, o practică ce încearcă să dea aparența legală unor abuzuri.
Legalismul este o adevărată plagă a lumii juridice. Este o religie pentru juriștii ipocriți, un limbaj de lemn încremenit în proiectul comunismului originar și al utilitarismului de secol XIX. Legalismul este o aplicare de tip taliban a legii, căci nu face decât să ocolească fondul, adică echitatea, blocându-se în forme, în proceduri și în ipocrizii. “Ism”-ul din finalul cuvântului îl pune pe avocatul sau judecătorul care “practică” legalismul în postura de jurist fundamentalist. Legalism înseamnă talibanism juridic.
Un abuz nu devine o practică legală și întemeiată doar pentru ca este stipulat în contract sau pentru că este ”ocrotit” prin lege, așa cum un act terorist nu devine justificabil doar pentru că este îmbrăcat în idealuri politice înalte. Prevederea în lege, în sine, ca și stipularea în contract, nu înlătură caracterul abuziv al unui fapt, act, contract, act administrativ sau al unei practici. Abuzul de putere – economică, administrativă, politică – nu este “amnistiat” sau șters prin lege și cu atât mai puțin nu poate fi iertat pe temeiul existenței unui contract sau a unui act administrativ. Ca și legea sau actul administrativ, și contractul poate fi înlăturat de la aplicare : contractul sau clauzele contractuale care sunt contrare ordinii publice ori bunelor moravuri pot fi și ele înlăturate de la aplicare, prin nulitatea parțială a contractului sau prin lăsarea fără efect a clauzelor ilegale sau abuzive. Este adevărat că un contract are putere de lege între părți (este “legea părților”, așa cum, nu foarte corect din punctul de vedere al logicii și al semanticii, ne-am obișnuit să spunem), dar această “lege a părților” este legitimă câta vreme nu acoperă un abuz, câta vreme nu încalcă ordinea publică și cerințele bunelor moravuri și câtă vreme este conform cu echitatea.
Forța obligatorie a contractului este de necontestat, mai ales că, așa cum remarca Georges Ripert, contractele sunt, în lumea modernă, mai stabile decât legea.
Contractul, însă, nu are putere de lege decât dacă este el însuși legal, adică nu contravine normelor de ordine publică și bunelor moravuri. Dintotdeauna judecătorul a putut să verifice această condiție negativă de valabilitate a contractelor și să pronunțe nulități totale sau parțiale în caz de conflict între contract și ordinea publică ori bunele moravuri.
De altfel, legea internă nu este „lege în înțelesul CEDO” atunci când încalcă principiile statului de drept, democratic. Și nimic nu este democratic în abuzul de putere.
De notat că, în materia specifică a protecției consumatorilor, CJUE a arătat constant că legea și judecătorul (care se poate sesiza chiar din oficiu în acest scop) contrapun echilibrului formal ce rezultă din contractele de adeziune la care consumatorii sunt nevoiți să adere un echilibru real, de natură a da proporționalitate prestațiilor părților.
În acest sens sunt spețe recente ale CJUE (Oceano Grupo Editorial, Pohotovost, Joaquin Camino, Mohamed Aziz), inclusiv cea mai recentă (Arpad Kasler vs. OTP, 30 aprilie 2014). Acest echilibru formal la care se referă jurisprudența CEDO și care rezultă din contractele de adeziune este, de fapt, un camuflaj al unui dezechilibru originar semnificativ al prestațiilor părților, în care cel puternic are potențialul de a câștiga, în dauna (sau spre ruina) celui slab. Înlăturând această ipocrizie, ignorând această aparență de echilibru, jurisprudența CJUE instituie o prezumție de dezechilibru al prestațiilor, prezumție pe care profesionistul o poate răsturna probând că a dat consumatorului posibilitatea să influențeze natura clauzelor și, în plus, că și-a respectat obligația de informare în faza pre-contractuală.
Libertatea contractuală, de pe poziții de abuz de putere economică, derapează în terorism.
În lumea de azi, exemple de terorism contractual găsim la tot pasul : (i) contracte cu clauze penale excesive; (ii) contracte cu dobânzi sau clauze penale derizorii impuse de profesionistul puternic profesionistului slab; (iii) contracte cu clauze abuzive pe termen lung; (iv) contracte care consacră supra-îndatorarea prin prețuri, dobânzi sau penalități excesive, ducând la ruina debitorului; (v) acorduri de restructurare a creditelor prin impunerea unor acte adiționale la contracte care cimentează clauzele abuzive, ca o condiție a renunțării la executarea silită și care adaugă dobânzi și penalități (șantaj soft, prin mijloace „contractuale”); (vi) contracte de vânzare de armament sau de finanțare a unor regimuri politice dictatoriale care generează creanțe odioase (contra statelor sau comunităților); (viii) contracte viciate de violență (psihică); (ix) contracte lezionare; (x) contracte ale creditorilor care profită de starea de nevoie a debitorului (infracțiune, conform Noului Cod penal).
Transferul riscurilor antrenate de criza contractului (inclusiv devalorizarea leului față de moneda de plată, să zicem, CHF), dublat de penalități excesive, care depășesc cu mult prejudiciul potențial al creditorului, înseamnă terorism contractual, căci contractul care impune un astfel de transfer al riscului nu are nimic de-a face cu libertatea de voință a debitorului. Este doar unul dintre multiplele exemple de terorism contractual ale zilei.
Libertatea „puternicilor economiei” de a crea prin contracte de adeziune sau prin contracte obligatorii un iuris vinculum (= lanț juridic) pe zeci de ani eșuează într-o lipsire de libertate a debitorului înlănțuit.
Ostaticii și cei terorizați nu sunt sclavi. Ei au o mică libertate de a se mișca, dar numai în spațiul, timpul și condițiile dictate de terorist. La fel și cel prins în lanțul juridic.
În anul 1972, Philippe Malaurie a introdus în limbajul juridic termenul de terorism contractual. Comentând o hotărâre a Curții de Casație franceze din 1972, Malaurie a spus: un text care permite terorismul contractual trebuie reformat de urgență. Speța comentată se referea la unul dintre textele din Codul civil francez, respectiv, art. 1152, în redactarea anterioară anului 1975, text identic celui din Codul nostru civil din 1864.
În redactarea sa inițială, textul art. 1152 din Codul civil francez impunea aplicarea clauzei penale indiferent de mărimea prejudiciului produs de întârzierea la plată și indiferent de criza contractului ori de ruina debitorului. Clauza penală era considerată imutabilă și intangibilă.
Ulterior, formula lui Malaurie a fost preluată și de Denis Mazeaud, precum și de Bertrand Fages.
Conform DEX (ediția 2009), terorismul înseamnă totalitatea actelor intenționate de violență comise de un grup sau de o organizație pentru a provoca teama generalizată și pentru atingerea unor scopuri politice. În limbaj juridic și diplomatic, terorismul înseamnă folosirea deliberată și sistematică a unor mijloace violente sau amenințări de natură să provoace teamă și neîncredere, panică și nesiguranță, ignorând orice norme umanitare.
Terorismul este, deci, o acțiune violentă, șocantă, menită a stârni panica, frica și tulburarea. Această acțiune violentă și șocantă concentrează sau distrage atenția, obligând omul la ignorarea realității și activității lui obișnuite. Cel ce este terorizat este controlat de terorist; el nu mai acționează liber și nici conștient; el alege, forțat, să salveze viața sau integritatea fizică, a sa ori a persoanelor apropiate, în detrimentul opțiunilor raționale sau emoționale libere.
Teroristul îți pătrunde violent în intimitatea gândurilor, îți populează coșmarurile, îți alimentează teama și angoasele și, de aceea, îl urăști. Sau, ca în sindromul Stockholm, ajungi să simpatizezi cu ideile și acțiunile lui aberante.
Dar nu e nimic din ceea ce ai fi făcut conștient și în deplină libertate.
Teroarea (și ura consecutivă acesteia) este exact ceea ce urmărește teroristul; persoana sau stafia lui te va bântui perpetuu. În plan juridic, cel mai grav este faptul ca terorismul obligă omul să-și ignore drepturile și libertățile.
Un jurnalist american (Matt Taibbi, The Divide : American Injustice in the Age of the Wealth Gap, e-book, amazon.com.) arată că un mic grup de indivizi super-bogați de pe Wall Street au ajuns să fie nu numai persoane – instituții prea mari pentru a fi lăsate să eșueze, ci persoane – instituții care sunt de neatins, întrucât sunt prea mari pentru a fi trimise în închisoare (Matt Taibbi îi numește pe acești intangibili „the too-big-to-jail Wall Street elite – a small archipelago of hyperacquisitive untouchables”).
În timp ce oamenii obișnuiți, dar nu atât de importanți pentru sistem (Matt Taibbi îi numește pe acești mireni „the too-poor-to-fight minority underclass – a vast ghetto of expendables with only theoretical rights”), sunt trimiși la închisoare pentru amenzi de circulație de 100 de dolari, acești intangibili sunt iertați pentru fraude, spălare de bani și finanțări ale terorismului de miliarde de dolari, sau sunt lăsați liberi, în schimbul plății unor amenzi colosale, pe care sunt de acord să le achite, alături de ei, băncile, instituțiile ipotecare, societățile de asigurări, adică exact acele instituții care au fost salvate de stat prin proceduri de bail-out, cu banii contribuabililor, pe motiv că sunt prea importante pentru a dispărea. Autorul dă exemplul unui tânăr de sub 20 de ani, prins că priza heroina, trimis în închisoare pentru consum de droguri. În comparație, dă exemplul unei bănci americano-elvețiene, care a recunoscut că a spălat bani pentru traficantul columbian numărul unu de heroina, după care a plătit o amenda penala de un mld de euro. Și nimeni din conducerea băncii nu a intrat în pușcărie, deși fuseseră implicați în spălarea de bani în favoarea traficanților de heroină. Iritant este să constatați cine suportă, în final, aceste amenzi penale. Oare banca, oare managerii săi? Nu, nicidecum. Cei care suportă aceste amenzi sunt clienții, prin comisioane și dobânzi variabile, plus reduceri de dobânzi la credite, statul și cetățenii, prin bail-out, deponenții, prin bail-in, oricine, practic, cu excepția celor vinovați. Acești plătitori trebuie să salveze aceste persoane juridice – infractoare (bănci, societăți de asigurări și instituții finanțatoare din umbră, care sunt nu doar prea mari pentru a eșua, ci și intangibile). Politicienii și sistemul judiciar american sunt plătiți prin donații electorale pentru a face legile de o asemenea manieră încât acești over-lorzi ai sistemului să nu piardă, să nu plătească, să nu fie pedepsiți. Iar sistemul este importat cu succes și la noi, în Europa.
Din ce in ce mai mult, statele europene se transforma, dupa o formula ce ii apartine lui Denis Mazeaud, in „republici ale expertilor”, unde legile nu se mai dezbat cu destnatarii lor, ci sunt trecute rapid prin Parlament, fiind elaborate dupa Guide Lines- uri „puse la dispozitie” de marile corporatii financiare multinationale si cu costuri acoperite din fonduri financiare „generos” acordate grupurilor de experti de catre aceste institutii/corporatii (nota bene – expertii fiind selectati din listele scurte puse la dispozitie, si ele, de aceeasi finantatori si furnizori de linii de ghidare …).
Conform unei declaratii facute in luna august 2013 de catre guvernatorul BNR, Mugur Isarescu, „clauzele abuzive sau neabuzive sunt din contractele pe care le-au semnat oamenii care au luat credite; intr-un stat de drept, cind semnezi ceva, iti asumi”. Implicit, nu are importanta ca acele clauze sunt abuzive (ceea ce ar insemna o suma de raspunderi ale celor care le-au introdus in contract si au uzat de ele), ci faptul ca ele sunt incluse intr-un contract.
Acesta este legalismul in stare pura.
Codul nostru penal incriminează fapta de a profita, de pe pozitia de dominanta economica, de starea de nevoie a unui debitor. Din analiza faptei descrise sub denumirea marginală Exploatarea patrimonială a unei persoane vulnerabile la 247 alin. (1), rezultă că impunerea în contracte a unor clauze penale excesive poate fi considerată infracțiune, dacă creditorul profită de starea vădită de vulnerabilitate a debitorului, datorată relației de dependență a debitorului față de creditor. E vorba, deci, de un vinculum juris pervertit, patologic, în care debitorul este transformat în victimă, iar creditorul în agresor.
Așadar, când vorbim de teroriști contractuali, ii numim pe cei pe care Boris Stark îi numea în 1972 „puternicii economiei”, pe cei care în anii de după falimentul Lehman Brothers din 2008 erau calificați prea mari pentru a fi lăsați să eșueze (too big to let fail) și pe cei pe care jurnaliștii americani îi denumesc acum too-big-to-jail, de intangibilii care ne fac, în mod insidios, să plătim noi pentru greșelile lor.
Cum să nu îi iubești? Cum să nu îi urăști, lăsându-i să îți bântuie mintea?
Sa luam aminte însă : Pascal Bruckner (Luni de fiere) ne demonstrează ca ura înlănțuie cu mult mai trainic decât ar putea sa elibereze iubirea. Pentru ca what’s love but a second hand emotion?
Nota asupra titlului : Manifestul Partidului Comunist al lui K. Marx începe cu această frază : „O stafie bântuie Europa : comunismul”. Spre deosebire de personajul lui Shakespeare, comunismul înca nu se născuse și era deja stafie (=spiritul unei persoane decedate dar care a rămas blocat în lumea noastră …). Și, tot spre deosebire de personaj (dintr-o piesă de teatru pe care alegem să o citim sau să o audiem din când în când), ideologia lui Marx ne vizitează, neanunțată și neinvitată, din ce în ce mai des… O nouă teroare care să ne facă să acceptăm mai eficient noile forme insidioase de control…
...
