Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital a fost modificată recent prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 90/2014, cu încălcarea unor principii ale pieţei de capital şi ale dreptului societar, dintre care se poate menţiona principiul protecţiei investitorilor.

1. Un element de noutate care poate avea consecinţe drastice se regăseşte în materia reprezentării acţionarilor în cadrul adunărilor generale ale acţionarilor

Art. 243 alin. (6) din Legea nr. 297/2004 permite în mod expres reprezentarea acţionarilor în adunarea generală a acţionarilor, în cazul societăţilor ale căror acţiuni sunt admise la tranzacţionare prin alte persoane decât acţionarii, în baza unei împuterniciri speciale sau generale (s.n.).

Modificarea legislativă din materia reprezentării acţionarilor în AGA, cel puţin la prima vedere, are un caracter pragmatic şi, ca scop declarat, deblocarea activităţii societăţilor ale căror acţiuni sunt admise la tranzacţionare.

Dar, la o analiză mai aprofundată, se pot constata trei pericole majore: limitarea răspunderii acţionarilor/mandatarilor în situaţia încălcării dispoziţiilor legale, eludarea pragului de deţinere în cadrul societăţilor de investiţii financiare şi influenţarea activităţii societare prin mandatarea administratorilor (lato sensu).

Potrivit art. 243 alin. (6²) din Legea 297/2004, astfel cum a fost modificată, „acţionarul poate acorda o împuternicire valabilă pentru o perioadă care nu va depăşi 3 ani, permiţând reprezentantului său a vota în toate aspectele aflate în dezbaterea adunărilor generale ale acţionarilor a uneia sau mai multor societăţi identificate în împuternicire, inclusiv în ceea ce priveşte acte de dispoziţie, cu condiţia ca împuternicirea să fie acordată de către acţionar, în calitate de client, unui intermediar definit conform art. 2 alin. (1) pct. 14 sau unui avocat” (s.n.).

Iar, potrivit art. 243 alin. (6¹), „împuternicirea specială poate fi acordată oricărei persoane pentru reprezentare într-o singură adunare generală şi conţine instrucţiuni specifice de vot din partea acţionarului emitent. În această situaţie, prevederile art. 125 alin. (5) din Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, nu sunt aplicabile” (s.n.).

În primul rând, mandatul general de 3 ani echivalează cu transmiterea drepturilor nepatrimoniale care izvorăsc din dreptul de vot. Practic, noua reglementare îi pune la adăpost faţă de suportarea eventualelor consecinţe legale atât pe acţionarul tentat să abuzeze de puterea sa economică, prin simpla invocare a delegării votului către un SSIF/avocat, cât şi pe mandatar, prin simpla invocare a faptului că a votat ca un bun proprietar. Nu va mai exista teama de încălcarea principiilor dreptului societar, aşa că strategicii economiei au liber la concentrarea puterii şi la ignorarea drepturilor acţionarilor minoritari.

În al doilea rând, prin noua reglementare poate fi eludat şi pragul de deţinere în cadrul societăţilor de investiţii financiare (SIF), dar şi pragurile legale peste care acţionarii trebuie să îşi dezvăluie identitatea. Astfel, un mandatar poate vota în numele mai multor acţionari, fără nicio limitare în acest sens, putând fi depăşit cu uşurinţă pragul de deţinere. Cu alte cuvinte, deşi pragul de deţinere la societăţile de investiţii financiare nu a fost majorat datorită scandalurilor mediatice şi judiciare, noua reglementare va permite veritabile „consorţii” de acţionari.

În al treilea rând, noua reglementare înlătură de la aplicare în cazul societăţilor listate dispoziţiile art. 125 alin. (5) din Legea 31/1990, care consacră interdicţia reprezentării acţionarilor prin membri ai consiliului de administraţie, directori, membri ai directoratului şi ai consiliului de supraveghere şi prin funcţionari ai societăţii. S-a reţinut în doctrină[1] că scopul interdicţiei prevazute în art. 125 din alin. (5) din Legea 31/1990 este de a proteja formarea liberă a voinţei sociale, fără influenţarea ei artificială de către persoane care direct sau indirect se află în subordinea adunării generale, respectiv organul de conducere executivă sau funcţionarii societăţii. Dacă îngrădirea prevăzută de art. 125 alin. (5) din Legea nr. 31/1990 se justifică în cazul societăţilor nelistate, cu atât mai mult ea se impune în cazul societăţilor care pot avea mii de acţionari a căror forța economică, juridică și tehnică este nesemnificativă în raport de acționarii strategici, aceiași care își impun, prin vot, și propriii oameni în funcțiile de conducere, control și supraveghere ale societății.

În pofida acestui raționament, noua reglementare conferă posibilitatea înlăturării artificiale a pragului de deţinere din cadrul SIF-urilor, așa cum și-au dorit societăţile de lobby şi/sau consultanţă aflate ”în slujba” acţionarilor care deţin/intenţionează să deţină controlul asupra pieţei de capital.

În urma acestor modificări, micii investitori vor trebui să se declare recunoscători dacă marii acţionari vor binevoi să le mai distribuie dividende. Or, simpla tezaurizare a beneficiilor nu face parte din scopul asocierii într-o societate (sau al investiţiei în acţiuni). Refuzul nejustificat de a distribui dividende duce la avantajarea acţionarilor majoritari în detrimentul minoritarilor. Este notoriu faptul că acţionarii majoritari externalizează profitul prin contracte de management, bonusuri, sharing services şi cash pooling, filializare excesivă (subsidiarele sunt conduse de acţionarul majoritar, prin interpuşi, la adăpost de controlul minoritarilor). Astfel, acţionarul majoritar primeşte remuneraţii ca manager al acestor filiale, care uneori sunt furnizori de servicii sau clienţi ai societăţii – mamă, ca furnizor al acestor servicii, ca finanțator al operatiunilor societății etc., în timp ce acționarul minoritar rămâne simplu spectator la externalizarea profitului.

Acţionarul majoritar, în multe cazuri, omite faptul că societatea propriu – zisă are o voinţă proprie, pe care şi-o exprimă prin reprezentanţii săi legali (administratori sau directori).

Pe de altă parte, tendința naturală a acționarilor majoritari este de a acapara și de a-și consolida controlul asupra societății, fie prin eliminarea acționarilor minoritari și, eventual, dizidenți (squeeze-out), fie prin diluarea participației lor. Iată că legea pieței de capital, în varianta actuală, le mai ofera acționarilor majoritari un mijloc de a-și impune strategiile de control. Ceea ce nu au observat autorii prea grăbiți ai acestei modificări de urgență a legii este că, pe tot parcursul existenţei societăţii, acţionarii îşi păstrează drepturile cu caracter individual aferente acţiunilor pe care le deţin. Uneori, aceste drepturi şi obligaţii presupun sau induc şi un anumit concurs ori chiar conflict între acţionari sau între grupurile de acţionari cu interese divergente. Acutizarea acestor conflicte poate duce la retragerea acționarilor minoritari și dizidenți în schimbul unei contraprestații plătite de societate, cu efect de decapitalizare rapidă a acesteia, dar și la dizolvarea societăţii pentru neînţelegeri grave între acţionari sau pentru pierderea spiritului de affectio societatis. În situaţii ca cele de mai sus, dar mai ales în situația în care banii tezaurizaţi în dauna distribuirii ca dividend nu sunt utilizaţi în interesul comun al acţionarilor (dezvoltarea societăţii, capitalizarea bursieră a acesteia etc.), ci doar pentru a spori puterea acţionarului majoritar, suntem în prezenţa unui abuz de majoritate care prejudiciază interesele legitime ale minoritarilor, ceea ce poate da naștere la acțiuni în nulitatea hotărârilor adunării generale sau la despăgubiri.

Așadar, nivelul de conflict și tensiune din societate, și așa ridicat pe înalte culmi de actuala criză economică, va putea fi și mai mult amplificat de această înțeleaptă modificare urgentă a legii.

2. Un al doilea element de noutate constă în transformarea protecţiei acţionarilor minoritari într-o iluzie

În primul rând, prin noua reglementare a avut loc o creştere a pragului de deţinere la operatorii de piaţă, de la 5 % la 20% din totalul acţiunilor (art. 129 din Lege).

Ca şi Fondul Proprietatea, există riscul ca Bursa de Valori Bucureşti să fie deţinută de 5 – 6 mari fonduri de investiţii sau corporaţii. Scopul BVB (corporaţie non – profit) va putea fi pervertit, ca şi în exemplul menţionat anterior – Fondul Proprietatea.

În al doilea rând, din cuprinsul reglementării OUG 90/2014 rezultă că au cam fost înlăturate toate dispoziţiile care reglementau, implicit în Legea 297/2004 şi expres în reglementarea anterioară, principiul egalităţii între investitori şi principiul protecţiei investitorilor. În OUG 28/2002 privind valorile mobiliare, un întreg capitol din Titlul IV (Protecţia investitorilor), respectiv capitolul 3 (Transparenţa pieţei şi egalitatea între investitori) este dedicat acestor două principii. În Legea nr. 297/2004 privind piața de capital, principiul protecției investitorilor este o emanație implicită și omniprezentă.

Spre exemplu, sunt în același sens, greșit și lipsit de înțelepciune, noile dispoziții relative la data dividendului și cele referitoare la pragurile de cvorum și majoritate necesare majorarilor de capital social.

În societățile nelistate, obișnuite, actionarii care suportă sau beneficiază de efectele AGA sunt aceiași cu acționarii care au dreptul de a participa la AGA și sunt desemnați după criteriul obiectiv al deținerii de acțiuni la data de referință care este o dată anterioară ședinței AGA cu cel puțin 60 de zile. În societățile listate, acţionarii care au a suporta sau a beneficia de efectele hotărârilor AGA sunt desemnaţi de aceeaşi AGA (respectiv de acţionarul majoritar, strategic), în timp ce acționarii care au dreptul de a participa la AGA sunt desemnați prin criteriul obiectiv al deținerii de acțiuni la data de referință. O reglementare deficitară deja în Legea nr. 297/2004 referitoare la această dată a dividendului (dividend date) este acum, în forma de urgență modificată a legii, și mai defavorabilă acționarilor minoritari, întrucât nu doar că acționarul majoritar decide cine va suporta și cine va beneficia de efectele AGA, dar perioada în care se efectuează identificarea acționarilor se reduce de la 60 de zile, la 10 zile ulterioare ședinței AGA.

Nu în ultimul rând, o schimbare importantă prevăzută de OUG 90/2014 constă în modificarea articolului 240 din Legea 297/2004 cu privire la condiţiile de majoritate (de la 75% a scăzut la 2/3) în situaţia ridicării dreptului de preferinţă ca urmare a majorării capitalului social prin aport în numerar şi în situaţia majorării capitalului social prin aport în natură. Această relaxare a condițiilor de majoritate cu care se poate adopta în mod valabil o hotărâre AGA prin care se decide ridicarea dreptului de preferinţă sau majorarea capitalului social prin aport în natură poate conduce la numeroase abuzuri de majoritate, având drept scop final diluarea participaţiei acţionarilor minoritari.

Concluzionând, având în vedere și faptul că dezbaterea publică a fost doar mimată, este posibil ca scopul nedeclarat al OUG 90/2014 să fi fost acela de a satisface interesele concrete ale unor actori de pe piața de capital care-și permit să dicteze modificări legislative pentru că pot plati facturi consistente avocaţilor, consultanţilor şi lobby-ştilor lor.

[1] S. David în St. D. Cărpenaru, Gh. Piperea, S. David, Legea societăţilor. Comentariu pe articole, Ediţia 5, Editura C. H. Beck, Bucureşti, 2014, p. 414. Prof. Gheorghe PIPEREAAv. Iustin ARMAȘU, Senior Lawyer, PIPEREA ȘI ASOCIAȚII

Publicat: juridice.ro

‍