Esentialul juridic al practicilor incorecte ale comerciantilor

§ 1. Practicile comerciale oneste

1. Predictibilitatea si onestitatea practicilor comerciale presupun existenta unor valori, a unor repere sau a unor standarde care sa arate permanent la ce practici si comportamente comerciale ar trebui sa se astepte participantii la piata.

Practicile comerciale oneste, denumite si uzante comerciale cinstite, sunt impreuna un standard etic de comportament[1] in functie de care se apreciaza compatibilitatea sau congruenta practicilor concrete ale unui comerciant cu cerintele legale imperative ale legislatiei concurentei (ordinea publica de directie) si ale legislatiei protectiei consumatorilor sau a salariatilor (ordinea publica de protectie) precum si cu bunele moravuri si buna-credinta. Standardul onestitatii practicilor comerciale ne arata cum ar trebui sa fie raporturile juridice comerciale si economia capitalista de piata, astfel incat comerciantul, dintotdeauna suspectat de mercantilism si de speculatii ilegitime ori de manipulari, sa isi (re)capete si sa isi consolideze increderea partenerilor de afaceri si a cetatii in capacitatea sa de a crea si distribui bogatii.

In primul rand, acest standard al onestitatii si bunei-credinte este integrat in definitia data diligentei profesionale de Legea nr.363/2007 privind practicile incorecte ale comerciantilor, care inseamna, conform art. 2 lit.h), “competenţa şi grija aşteptate, în mod rezonabil, de un consumator din partea comercianţilor, în conformitate cu practicile corecte de piaţă şi/sau cu principiul general al bunei-credinţe, în domeniul de activitate al acestora” (subl.n., Gh. P.). De asemenea, standardul uzantelor comerciale cinstite poate rezulta si din explicatia normativa a practicilor incorecte (prevazuta in art. 5-9 din Legea nr.363/2007) si din exemplele de practici considerate intotdeauna incorecte (anexa nr.1 la Legea nr.363/2007), intrucat acestea sunt inversul practicilor corecte, derulate de comerciant cu buna-credinta.

Este esential de observat ca acest standard al uzantelor comerciale cinstite este definit, evocat si integrat si in cadrul mecanismelor legale de asigurare a concurentei loiale si de combatere a practicilor anti-concurentiale sau a concurentei neloiale, reglementate, in principal, de Legea concurentei nr.21/1996 si, respectiv, de Legea nr.11/1991 privind combatarea concurentei neloiale.In sistemul legislatiei concurentei, notiunea de practici comerciale este foarte larga, incluzand, asa cum rezulta din art. 1¹ lit.b) din Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenței neloiale, “orice comportament, acțiune, omisiune, demers sau comunicare comercială, inclusiv publicitatea și comercializarea, efectuată de o întreprindere, în legătură directă cu promovarea, vânzarea sau furnizarea unui produs”. In aceeasi maniera exhaustiva sunt definite practicile comerciale si in art.2 din Legea nr.363/2007 privind practicile comerciale incorecte ale comerciantilor. Produs, conform art. 2 lit.c) din Legea nr.363/2007, inseamna orice bunuri sau servicii, inclusiv bunuri imobile, drepturi şi obligaţii, iar practici ale comercianţilor în relaţia cu consumatorii (practici comerciale) inseamna, conform art. 2 lit.d) din aceeasi lege, “orice acţiune, omisiune, comportament, demers sau prezentare comercială, inclusiv publicitate şi comercializare, efectuate de un comerciant, în strânsă legătură cu promovarea, vânzarea sau furnizarea unui produs consumatorilor”. Analiza comparativa a celor doua reglementari duce la concluzia unei aparente duble reglementari, intrucat singurele diferente sesizabile dintre cele doua definitii se reduc, practic, la trei : Legea concurentei neloiale se refera la intreprindere si la legatura directa intre comportamentul comercial si vanzarea sau furnizarea unui produs oricarui participant la piata, in timp ce Legea practicilor comerciale incorecte se refera la comerciant si la stransa legatura intre comportament si vanzarea sau furnizarea unui produs consumatorilor[2]. Optiunea pentru caracterul exhaustiv al enumerarii practicilor comerciale se regaseste si in Dreptul Uniunii Europene. In sistemul Directivei 2005/29/CE privind practicile incorecte ale comerciantilor, precum si in acceptiunea jurisprudentei CJUE, notiunea de practica a comerciantilor este foarte larga, incluzand nu numai modalitatile de vanzare si contractare, ci si reclama, promovarea si plasarea de produse sau servicii, precum si, in plus, toate practicile entitatilor (inclusiv cele publice) care se comporta ca si comerciantii, fiind asimilate acestora[3].

Odata cu implicarea in aceste practici, comerciantul devine participant la piata si la jocul concurentei comerciale, alaturi de alti comercianti si in angrenajul raporturilor juridice continue cu ceilalti comercianti sau cu consumatorii. Comerciantii au dreptul constitutional de a concura, dar concurenta lor isi pastreaza caracterul loial si, deci, este protejata legal, doar daca nu este contrara uzantelor cinstite si bunei-credinte. Asa cum rezulta din art. 1¹ lit.a) din Legea nr.11/1991 privind combaterea concurentei neloiale, prin concurență loială se intelege “situația de rivalitate de piață, în care fiecare întreprindere încearcă să obțină simultan vânzări, profit și/sau cotă de piață, oferind cea mai bună combinație practică de prețuri, calitate și servicii conexe, cu respectarea uzanțelor cinstite și a principiului general al bunei-credințe”.

In sistemul Legii nr.72/2013 privind clauzele abuzive in raporturile dintre comercianti, pentru a constata caracterul abuziv al unei clauze sau practici contractuale, instanta sesizata „va tine cont”, asa cum rezulta din art. 13, de toate circumstantele cauzei, dar mai ales de abaterile grave de la uzantele conforme ordinii publice sau bunelor moravuri si de nerespectarea principiului bunei-credinte. Bancile, societatile de asigurari, lanturile de supermarket-uri, societatile de leasing, de telefonie etc. isi impun „conditiile generale de afaceri” si practicile comerciale mai mult sau mai putin corecte nu numai clientilor lor de retail (consumatori), ci si clientilor lor corporate (profesionisti), iar autoritatile, evident, isi impun vointa prin asa-numitele „caiete de sarcini” sau prin regulamentele de achizitii. Un profesionist care are putere de negociere egala sau mai mare cu cea a co-contractantului sau, nu ar accepta astfel de clauze, dar IMM-urile, care nu au putere de negociere si care nu pot evita (altfel decat prin aderarea fara rezerve la oferta de a contracta a mega-comerciantului sau a autoritatii contractante) concedierile, reducerile de activitate sau insolventa, vor fi fortate, practic, sa accepte astfel de contracte, pe care le vor semna sub imperiul unui abuz de putere economica sau administrativa.

Deasemenea, din art. 6 alin.1 din Legea concurentei nr.21/1996 rezulta este interzisă folosirea în mod abuziv a unei poziții dominante deținute pe piața românească sau pe o parte substanțială a acesteia, iar aceasta exploatare abuziva poate consta, intre altele, in condiționarea încheierii contractelor de acceptarea de către parteneri a unor prestații suplimentare care, prin natura lor sau în conformitate cu uzanțele comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte (lit.d). La o pozitie dominanta abuziva se poate ajunge fie prin concentrari economice ale intreprinderilor, fie prin practici concertate, cartelare, fie prin ajutoare de stat ilegale, toate aceste instrumente fiind contrare uzantelor oneste si bunei-credinte si, deci, de natura a falsifica jocul concurentei.

Uzantele cinstite ale comerciantilor sunt, conform art. 1¹ lit. c) din Legea nr.11/1991 privind combaterea concurentei neloiale (in acceptiunea data acestui text de OG nr.12/2014), un ansamblu de practici sau reguli general recunoscute care se aplică în relațiile comerciale dintre întreprinderi, în scopul prevenirii încălcării drepturilor legitime ale acestora. Legitimitatea unui drept nu se rezuma la a fi intemeiat pe o lege sau pe o permisiune indirecta rezultata din lipsa unei interdictii legale, ci se refera si la faptul de a fi just, echitabil si intemeiat pe bunul-simt[4]. Asadar, de vreme ce, in definitia legala, accentul se pune pe legitimitatea drepturilor competitorilor care nu pot fi incalcate prin practicile comerciale, ceea ce concentreaza atentia asupra compatibilitatii acestor drepturi cu etica si buna-credinta, este limpede ca nu tot ceea ce este (sau pare sa fie) legal in comportamentul unui comerciant este si onest si de buna-credinta. Manipularea intentiilor sau a simturilor consumatorilor, exploatarea unor vulnerabilitati ale acestora, dezinformarea si reclama deceptiva nu reprezinta modalitati oneste de implicare a comerciantului in “jocul” concurentei si in “cursa” catre profit. Exploatarea oportunista sau cinica a unor lacune sau inadvertente ale legii pentru a elimina de pe piata concurentii sau pentru a ruina consumatorii nu este conforma cu uzantele cinstite si buna-credinta ci, mai degraba, este o forma de frauda la lege. Fructificarea egoista, maximalista, a unor facilitati legale, a unor drepturi de exploatare exclusive, a unor monopoluri legale sau de facto, pentru a extrage rente si profituri usoare, supra-dimensionate, pe seama supra-indatorarii sau ruinei consumatorilor, nu este un exercitiu corect si onest, ci abuziv al unui drept si, in plus, este si calea sigura catre extinctie prin pierderea credibilitati comerciantului si a increderii produsele si serviciile sale.

Concurența neloială se poate manifesta, asa cum rezulta din art. 2 din Legea nr.11/1991, sub forma practicilor comerciale care contravin uzanțelor cinstite și principiului general al bunei credințe și care produc sau pot produce pagube oricăror participanți la piață, astfel de practici fiind interzise. Protectia participantilor la piata contra unor astfel de practici care contravin uzantelor cinstite se asigura, asa cum rezulta din art. 2¹ din Legea nr.11/1991, de Consiliul Concurentei, de Autoritatea Nationala pentru Protectia Consumatorilor (ANPC) si Consiliul National al Audiovizualului (CNA) in functie de modalitatea concreta in care se deruleaza. Desigur, competentele principale in materie de protectie a consumatorilor apartin ANPC, dar, de vreme ce o practica comerciala care ar contraveni uzantelor cinstite ar imbraca forma unei concurente neloiale, prejudiciind deopotriva concurentii si consumatorii, este evident ca si Consiliul Concurentei ar putea lua masuri de sanctionare a comerciantilor culpabili in favoarea consumatorilor (care pot consta, conform art.3¹ din Legea nr.11/1991, in încetarea practicilor de concurență neloială, pe durata soluționării sesizării, interzicerea practicilor de concurență neloială sau aplicarea amenzilor contravenționale, dacă practica de concurență neloială constituie contravenție). De altfel, aceasta solutie rezulta si din OUG nr.39/2017 care reglementeaza recuperarea prejudiciilor cauzate particularilor, inclusiv consumatorilor, prin fapte anti-concurentiale. In caz de dispute judiciare, in mod evident, competentele de sanctionare a faptelor de concurenta neloiala apartin organelor judiciare.

Daca este adevarat ca, indirect, a proteja consumatorii inseamna a garanta concurenta loiala[5], este adevarat si inversul. Concurenta corecta si loiala, mai mult decat a fi o valoare juridica de rang constitutional menita a asigura stabilitatea mecanismelor economiei de piata si libertatea comertului, este si un mijloc de protectie a consumatorilor contra practicilor incorecte ale comerciantilor. Prevenirea, sanctionarea si combaterea practicilor comerciale incorecte reprezinta si mijloace de (auto)protectie a comerciantului contra riscurilor de supra-indatorare sau de ruina ale consumatorilor si de asigurare a unui mediu economic sanatos.

Concurenta intre comercianti nu este un scop in sine. Legislatia concurentei este menita a asigura bunuri si servicii de inalta calitate si la preturi accesibile consumatorilor, bunuri si servicii comercializate cinstit si cu buna-credinta. De aceea, nu va fi surprinzator sa observam ca Legea combaterii concurentei neloiale se refera si la consumatori [pe care ii defineste, la art.1¹ lit.g), prin trimitere la Legea nr.363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianților în relația cu consumatorii, si pe care ii include, alaturi de întreprinderi, in categoria participanților la piață (art.1¹ lit.h)]. Asadar, definitiile, regulile si interdictiile din legislatia combaterii concurentei neloiale sunt setate si in favoarea consumatorilor, si nu numai in favoarea concurentilor comerciantului.

§ 2. Practicile comerciale incorecte

2. Lupta dintre comercianti care se da permanent pentru acapararea unor segmente ale pietei, dar mai ales in perioade de boom economic, poate duce la prezentari, reclame si mecanisme de marketing ingenioase si eficiente, dar si la metode ilegitime de capturare a clientelei si la practici incorecte ale comerciantilor, care sunt inversul uzantelor comerciale corecte si cinstite, inalcand principiul general al bunei-credinte si, de aceea, fiind sanctionate si combatute de legislatie.

În perioada contractării este posibil ca un consumator sa aiba nu numai încredere nelimitata (vecina cu naivitatea) in comerciant, dar si nevoia de a-si depasi conditia unui nivel de trai pe care il considera, justificat sau nu, necorespunzator. Consumul generat de imprudenta consumatorului dar, mai ales, de invitatia permanenta la consum imbracata in toate metodele directe sau subliminale de persuasiune in vederea achizitionarii, metode caracteristice consumerismului construit de comerciantii presati de nevoia de crestere economica permanenta, poate fi periculos pentru consumator si pentru comerciant, deopotriva, intrucat poate determina supra-indatorarea sau ruina consumatorului, deci imposibilitatea de plata a datoriilor sale comerciale. Dar cu mult mai periculos este consumul pe credit practicat in masa de persoane cu lichiditati si expectatii de venit reduse. In timp ce va apela la un credit pentru a consuma, simplul particular, presat de nevoia (deseori, artificial indusa prin strategii de vanzari si marketing consumeriste) de a  consuma in prezent in considerarea unor venituri viitoare, va avea tendinta de a omite riscurile contractului si, cel mai grav, va ignora faptul elementar al existentei datoriei de a achita pretul produsului sau al serviciului si de a restitui creditul, cu dobanzi (si penalitati, in caz de ne-executare corespunzatoare a contractului). Iar lucrurile pot deveni si mai grave cand aceasta nevoie este încurajată prin mijloace necinstite de persuasiune, prin reclama deceptiva si prin lejeritatea (sau, dupa caz, agresivitatea) cu care instituțiile de credit acorda împrumuturi. Aceste practici care deformeaza comportamentul contractual al consumatorilor, afecteaza si incorseteaza, uneori pana la captivitate, consumatorii, dar ele prezinta si riscul ridicat de a se intoarce impotriva comerciantului, intrucat un debitor ruinat este un debitor lipsa, fiind insolvabil. Mai multi consumatori insolvabili inseamna mai putine sanse pentru comerciant de a-si continua afacerea si, deci, riscul de insolventa sau faliment.

3. Directiva 2005/29/UE privind practicile comerciale neloiale ale intreprinderilor de pe piata interna fata de consumatori (denumita in continuare Directiva practicilor neloiale) reglementeaza notiunile de practici incorecte sau inselatoare ale comerciantilor si stabileste in sarcina statelor membre obligatia de a asigura mijloace eficiente pentru stoparea si combaterea acestora[6]. Definitiile date de art.6-7 din Directiva practicilor neloiale sunt preluate aproape ad litteram in Legea nr.363/2007 privind practicile incorecte ale comerciantilor.

In sistemul Codului consumului, in vigoare din 2007, practicile comerciantilor pot insemna atat publicitatea si punerea pe piata a produselor sau serviciilor, cat comportamentul ulterior, pre sau post-contractual, al comercantilor. Din art. 8 rezulta ca “operatorii economici” sunt obligati, printre altele, sa se comporte in mod corect in relatiile cu consumatorii si sa nu foloseasca practici comerciale abuzive. De o importanta primordiala in acest domeniu este prevederea art. 39 din Codul Consumului, din care rezulta ca statul, prin mijloacele sale, are ca scop protejarea consumatorilor la achizitionarea de produse si servicii, precum si protejarea interesului public general impotriva publicitatii inselatoare si a consecintelor negative ale publicitatii, stabilind conditiile in care este permisa publicitatea comparativa. Este, de asemenea, esential de observat ca, in baza art. 74 din Codul consumlui, in scopul protejarii vietii, sanatatii, securitatii si informarii corecte a consumatorilor, statul poate adopta masuri de interzicere totala sau partiala a publicitatii anumitor produse. Poate fi vorba de produse periculoase prin natura lor, cum ar fi produsele din alcool si din tutun, medicamentele sau substantele si dispozitivele explozive ori inflamabile (art.48 Codul consumului), precum si de produse care nu sunt riscante prin natura lor, dar care capata aceasta caracteristica in urmarea unor evenimente imprevizibile (art.15 Codul consumului). In privinta publicitatii comerciale, din art. 69-71 si art. 73 din Codul consumului rezulta ca aceasta trebuie sa fie decenta, corecta si sa fie elaborata in spiritul responsabilitatii sociale, fiind interzisa publicitatea inselatoare, precum si cea subliminala sau care prejudiciaza respectul pentru demnitatea umana si morala publica, include discriminari bazate pe rasa, sex, limba, origine, origine sociala, identitate etnica sau nationalitate, atenteaza la convingerile religioase sau politice, aduce prejudicii imaginii, onoarei, demnitatii si vietii particulare a persoanelor, exploateaza superstitiile, credulitatea sau frica persoanelor[7], prejudiciaza securitatea persoanelor sau incita la violenta, incurajeaza un comportament care prejudiciaza mediul inconjurator sau, in fine, favorizeaza comercializarea unor bunuri sau servicii, care sunt produse ori distribuite contrar prevederilor legale. Responsabili in solidar pentru incalcarea acestei interdictii sunt autorul, realizatorul de publicitate si reprezentantul legal al mijlocului de difuzare a publicitatii. Cel care isi face publicitate (comerciantul), chiar daca mesajul publicitar este realizat de un profesionist in domeniu, este obligat sa probeze cu documente, la solicitarea institutiilor si autoritatilor publice abilitat, exactitatea afirmatiilor, indicatiilor sau prezentarilor din anuntul publicitar, in termen de maximum 7 zile de la solicitare. Omisiunea de a proba in mod complet si in termenul legal, cu inscrisuri (si nu cu alte mijloace de proba) exactitatea informatiilor din reclama determina cocnluzia ca aceste informatii sunt inexacte, ceea ce califica aceste informatii cu publicitate mincinoasa sau deceptiva. De asemenea, conform art. 27 din Cod, consumatorii beneficiaza, printre altele, de urmatoarele drepturi: a) de a fi protejati impotriva riscului de a achizitiona un produs sau de a li se presta un serviciu care ar putea sa le prejudicieze viata, sanatatea sau securitatea ori sa le aduca atingere drepturilor si intereselor legitime; b) de a fi informati complet, corect si precis, asupra caracteristicilor esentiale ale produselor si serviciilor, astfel incat decizia pe care o adopta in legatura cu acestea sa corespunda cat mai bine nevoilor lor iar, conform art.45, consumatorii au dreptul de a fi informati, in mod complet, corect si precis, asupra caracteristicilor esentiale ale produselor si serviciilor, inclusiv a serviciilor financiare oferite de catre operatorii economici, astfel incat sa aiba posibilitatea de a face o alegere rationala intre produsele si serviciile oferite, in conformitate cu interesele lor economice si de alta natura si sa fie in masura sa le utilizeze, potrivit destinatiei acestora, in deplina siguranta si securitate. Similar, art. 3 din O.G. nr. 21/1992 stabileste dreptul consumatorilor de a fi protejati împotriva riscului de a achizitiona un produs sau de a li se presta un serviciu care ar putea sa le prejudicieze viata, sanatatea sau securitatea ori sa le afecteze drepturile si interesele legitime, precum si de a fi informati complet, corect si precis asupra caracteristicilor esentiale ale produselor si serviciilor, astfel încât decizia pe care o adopta în legatura cu acestea sa corespunda cât mai bine nevoilor lor. Din dispozitiile art. 57 din Codul consumului rezulta, in plus, ca in cazul prestarilor de servicii informatiile trebuie sa cuprinda categoria calitativa a serviciului, dupa caz, timpul de realizare, termenul de garantie si postgarantie, preturile si tarifele, riscurile previzibile si, dupa caz, alte documente prevazute expres de lege. In cazul serviciilor financiare, operatorii economici sunt obligati sa ofere consumatorilor informatii complete, corecte si precise asupra drepturilor si obligatiilor ce le revin, iar din art. 61 rezulta ca se interzice prezentarea, prin orice mijloace, a afirmatiilor si indicatiilor care nu sunt conforme cu parametrii ce caracterizeaza produsele si serviciile si care nu pot fi probate.

4. In sistemul Legii nr.363/2007 privind practicile incorecte ale comerciantilor, asa cum rezulta din art.4, o practică comercială este incorectă dacă, în mod cumulativ: (i) este contrară cerinţelor diligenţei profesionale; (ii) deformează sau este susceptibilă să deformeze în mod esenţial comportamentul economic al consumatorului mediu. Conform art. 2 lit.e), deformarea substanţială a comportamentului economic al consumatorilor inseamna folosirea unei practici comerciale cu scopul de a afecta în mod considerabil capacitatea consumatorilor de a lua o decizie în cunoştinţă de cauză, determinându-i astfel să ia o decizie pe care altfel nu ar fi luat-o. In plus, asa-numita “decizie de tranzacţionare” la care se refera Legea nr.363/2007 este orice decizie luată de un consumator privind oportunitatea, modalităţile şi condiţiile de achiziţionare a produsului, modalitatea de plată (integrală sau parţială), păstrarea ori renunţarea la produs sau exercitarea unui drept contractual, aceasta putând conduce ori la acţiunea consumatorului, ori la abţinerea de a acţiona. O influenţă nejustificată care ar putea determina devierea de la traseul normal, predictibil, a deciziei de tranzactionare, inseamna, conform art. 2 lit.j) din Legea nr.363/2007, “folosirea unei poziţii de forţă faţă de consumator, de manieră să exercite presiune asupra acestuia, chiar fără a recurge sau a ameninţa cu recurgerea la forţă fizică, într-un mod care limitează semnificativ capacitatea consumatorului de a lua o decizie în cunoştinţă de cauză”.

Din analiza comparativa a dispozitiilor legii noastre cu unele decizii esentiale ale CJUE in materie de clauze abuzive si practici inselatoare ale comerciantuilor, ar putea rezulta o contradictie defavorabila consumatorului. Astfel, hotărârea CJUE pronunțată în cauza C- 415/11 Mohamed Aziz vs. Caixa D’Estalvis de Catalunya, menționează în considerentele sale, la punctul 69, faptul că: „…instanța națională trebuie să verifice în acest scop dacă vânzătorul sau furnizorul, acționând în mod corect și echitabil față de consumator, se putea aștepta în mod rezonabil ca acesta din urmă să accepte o asemenea clauză în urma unei negocieri individuale”. Hotărârea CJUE pronunţată în Cauza C- 453/10, Perenicova vs. SOS finance spol, arată la punctul 40:  „ astfel cum rezultă din articolul 6 alineatul (1) din Directiva 2005/29/UE, o practică comercială se consideră înșelătoare în cazul în care conține informații false și, în consecință, este mincinoasă sau, în orice alt fel, inclusiv prin prezentarea generală, induce sau poate induce în eroare consumatorul mediu cu privire la unul sau mai multe dintre elementele enumerate la acest articol 6 alineatul (1) și, în oricare dintre situații, determină sau poate determina o decizie comercială pe care consumatorul nu ar fi luat-o în altă situație”. Se observa ca legea noastra adauga locutiunea adjectivala “in mod esential” atunci cand se refera la deformarea comportamentului consumatorului, ceea ce lipseste din formulele jurisprudentiale de mai sus. In plus, atunci cand evoca deformarea “substantiala” a comportamentului consumatorului, legea noastra se refera la potentialul practicii comerciale de afecta “in mod considerabil” capacitatea consumatorilor de a lua o decizie in cunostinta de cauza si, in plus, se vorbeste de intentia calificata prin scop a comerciantului de a determina o asemenea influenta considerabila. De aici s-ar putea extrage concluzia gresita ca influenta ne-esentiala sau mai putin comsiderabila nu ar avea caracter de practica incorecta a comerciantilor, ceea ce ar insemna o evidenta contrarietate cu Dreptul Uniunii Europene, cu consecinta inlaturarii de la aplicare a legii romane.

O alta chestiune delicata de interpretare si de stabilire a intinderii efectelor Legii nr.363/2007, mai ales in raport de jurisprudenta CJUE rezulta din analiza superficiala a Legii nr.363/2007, in ansamblul sau, care pare ca tinteste comportamentul consumatorului mediu, nu si consumatorii aflati sub medie sau peste medie din punctul de vedere al informarii si educatiei. Astfel, conform art. 2 lit.m), cosumatorul mediu este un “consumator rezonabil informat, atent şi precaut, ţinând seama de factorii sociali, culturali şi lingvistici”. In linie cu aceasta definitie, din art. 4 alin.2 rezulta ca “practicile comerciale susceptibile să deformeze în mod esenţial comportamentul economic al unui anumit grup vulnerabil de consumatori, clar identificabil, trebuie evaluate din perspectiva membrului mediu al grupului” (subl.n., Gh.P.). In continuare, textul legal evocat arata ca grupul de consumatori este cu precădere vulnerabil la respectiva practică sau la produsul la care aceasta se referă, “din motive de infirmitate mentală sau fizică, de vârstă sau de credulitate, comportamentul economic al acestuia putând fi în mod rezonabil prevăzut de comerciant”. In plus, textul arata ca raman ne-atinse practicile publicitare obişnuite şi legitime ce constau în “declaraţii exagerate sau declaraţii ce nu sunt destinate a fi luate ca atare”. Din acest text de lege ar rezulta, la o citire superficiala, ca numai consumatorul mediu ar fi destinatarul protectiei oferite de legislatia practicilor inselatoare si agresive. O astfel de interpretare ar contrazice scopul legii, fixat de art. 1 alin.1 (“asigurarea unui nivel înalt de protecţie a consumatorilor”) si ar lasa fara protectie chiar persoanele pe care le considera “cu precadere” vulnerabile, precum si consumatorii care beneficiaza, fie prin efort propriu, fie prin profesia pe care o exercita, de un nivel peste medie de informare si educatie referitoare la un anumit tip de produse. Pe de o parte, nimeni, niciun simplu particular, niciun specialist in anumite domenii de activitate, nu poate fi suficient de informat si educat pentru a putea intelege si accepta riscurile tehnice, economice si juridice ale tuturor produselor pe care le consuma in mod curent si pentru a se apara singur de manipularile, reclama deceptiva si stereotipurile utilizate de comercianti pentru a-si spori permanent vanzarile pe seama neatentiei si a lipsei de informare sau de educatie specializata a consumatorilor. Asa cum spuneau recent Akerlof si Schiller, nimeni nu poate scapa infinitelor capcane si tehnici de phishing utilizate de comerciantii manipulatorii sau escroci[8]. O astfel de pretentie ar face ca ideea in sine de comert in masa, de practica de contractare in volume foarte mari, sa fie compromisa, intrucat miliardele de consumatori ar trebui sa stie si sa isi assume consecintele utilizarii unor produse tehnologice, ale calatoriei cu avionul sau ale consumului de produse care se pot dovedi periculoase, plus toate mecanismele pshihologice ale influentei si manipularii, pentru a le putea evita. Nu numai ca o astfel de informare si educatie de fin psiholog sunt imposibile din punct de vedere cantitativ si temporal, dar cerinta s-ar putea intoarce ca un boomerang contra comerciantului, care si-ar pierde rapid credibilitatea din simplul motiv al inducerii permanente in eroare si al manipularii consumatorilor sub medie (care sunt, realmente, cei mai multi), precum si pentru complexitatea mult prea mare a produselor. Comertul ar deveni imposibil in astfel de conditii. Pe de alta parte, oricat de educat si informat, simplul particular ia zilnic decizii irationale sau stereotipice, oligo-rationale, de achizitie. Cele mai multe practici incorecte ale comerciantilor se intalnesc in acest ocean de situatii zilnice in care omul normal alege produsele de brand in locul celor “independente”, achizitioneaza produse “insufletite” de apartenenta la grupuri, de angajamentele consistente anterioare, de reciprocitatea si validarea sociala, sau contracteaza servicii ori jocuri sociale din nevoia de spatii sigure, ingradite, in care sa se simta in siguranta unei captivitati “constient” asumate. In mod bizar, o lege care isi propune combaterea practicilor inselatoare si deceptive ale comerciantilor, in scopul unei “inalte protectii a consumatorilor”, declara expres ca nu este aplicabila minciunilor obisnuite, “inocente” ale comerciantilor si declaratiilor exagerate, care nu sunt destinate sa fie luate ca atare. In conditiile in care reclamele se adreseaza si copiilor si adolescentilor, precum si in fata realitatii contra-intuitive a lumii contemporane, caracterizate prin cea mai inalta maree de informatie colectiva si prin cel mai redus nivel de informare si educatie individuale, o astfel de dispozitie legala care permite (si chiar incurajeaza) minciuna este un scandal in sine. In orice caz, faptul ca legea stabileste acest standard al consumatorului mediu nu inseamna ca lasa neprotejat consumatorul mai putin informat sau educat. Dimpotriva, protectia acestor persoane este intarita, intrucat sunt considerate vulnerabile persoanele ale caror comportamente comerciale pot fi in mod rezonabil prevazute de comercianti care, daca nu manifesta diligenta profesionala si, mai ales, daca exercita influente semnificative asupra consumatorilor vulnerabili, pot fi acuzati de deformarea semnificativa a comportamentului consumatorilor, mai sever sanctionat contraventional si civil de Legea nr.363/2007. De altfel, pentru orice consumator, indiferent de categoria in care ar putea fi incadrat, jurisprudenta CJUE pronuntata in materie de practice incorecte ale comerciantilor stabileste o prezumtie de victima a acestor practic, solutie obligatorie in dreptul intern, in baza art.148 din Constitutie.

Practicile comerciale incorecte sunt, dupa caz, practici înşelătoare sau practici agresive. Legea nr.363/2007 stabileste, in art. 11, o prezumtie de incorectitudine a acestor practici. Pentru a se putea apara de consecintele practicilor sale prezuma inselatoare, comerciantul trebuie sa probeze corectitudinea aceastora. Mai mult chiar, Legea nr.363/2007 stabileste o prezumtie irefragrabila de incorectitudine a unor practici comerciale, prezumtie care nu mai poate fi rasturnata prin proba contrara. O lista a practicilor comerciale care, în orice situaţie, se consideră incorecte este prevăzută în anexa nr.1 la Legea nr.363/2007.

Practicile comerciale înşelătoare pot fi acţiuni înşelătoare sau omisiuni înşelătoare. Acestea sunt enumerate exemplificativ in art. 5-6.

O acţiune este înşelătoare cand “conţine informaţii false sau, în orice situaţie, inclusiv în prezentarea generală, induce în eroare sau este susceptibilă să inducă în eroare consumatorul mediu, astfel încât, în ambele ipoteze, fie îl determină, fie este susceptibilă a-l determina pe consumator să ia o decizie de tranzacţionare pe care altfel nu ar fi luat-o, chiar dacă informaţiile sunt, în fapt, corecte” în raport cu unul sau mai multe dintre elemente achizitiei. O acţiune este înşelătoare si atunci cand, “în contextul prezentării situaţiei de fapt, ţinând cont de toate caracteristicile şi circumstanţele, determină sau este susceptibilă să determine consumatorul mediu să ia o decizie de tranzacţionare pe care altfel nu ar fi luat-o” (art. 6 din Legea nr.363/2007).

O omisiune este înşelătoare atunci cand comerciantul omite o informaţie esenţială necesară consumatorului mediu pentru luarea unei decizii de tranzacţionare în cunoştinţă de cauză şi, prin urmare, determină sau este susceptibilă să determine luarea de către consumator a unei decizii de tranzacţionare pe care altfel nu ar fi luat-o. O omisiune înşelătoare exista si atunci când un comerciant ascunde sau oferă într-un mod neclar, neinteligibil, ambiguu ori în contratimp o informaţie esenţială sau nu indică intenţia comercială a practicii, în cazul în care aceasta nu rezultă deja din context, şi când, în oricare dintre cazuri, consumatorul mediu este determinat sau este susceptibil a fi determinat să ia o decizie de tranzacţionare pe care altfel nu ar fi luat-o (art.7 alin.1-2). Diferenta dintre cele doua tipuri de omisiunea inselatoare consta in atitudinea comerciantului: daca in prima varianta omisiunea informarii este o simpla culpa acomerciantului, in cea de-a doua varianta vorbim de o dezinformare, de o camuflare intentionata a informatiei in prezenta careia consumatorul nu ar fi perfectat achizitia. Suntem, deci, in a doua varianta, in prezenta unui dol prin reticenta, in coordonatele dreptului civil clasic. Asa cum rezulta din art.7 alin.3, informatiile esentiale care nu pot fi omise de comerciant, fie ca ar fi vorba de o simpla culpa, fie ca ar fi vorba de o dezinfomare, se refera la elementele de baza ale contractului, fara de care acesta nu ar putea fi conceput sau fara de care acesta si-ar pierde caracteristicile definitorii, punand consumatorul in disonanta cu intentia sa reala de a contractat. Este vorba, spre exemplu, de caracteristicile principale ale produsului, preţul cu toate taxele incluse sau macar modalitatea de calcul al acestuia, precum si toate costurile adiţionale, inclusiv cele previzionate (contractul dintre comerciant si consummator este, in mod natural, un contract comutativ, obligatiile consumatorului fiind determinate sau, cel putin, determinabile), modalităţile de plată, livrare, executare şi cercetare a reclamaţiilor, dacă acestea diferă de condiţiile cerute de diligenţa profesională etc. Daca anumite informarii sunt prevazute in legislatia relativa la prezentările comerciale, inclusiv la publicitate sau comercializare, sunt considerate esenţiale, indiferent de conventia partilor (spre exemplu, anexa nr.2 la Legea nr.363/3007 prevede o lista de astfle de informatii). In consecinta, astfel de informatii nu pot fi omise. In caz contrar, suntem in prezenta unor omisiuni inselatoare. Indirect, legea creeaza o alta prezumtie, aceea de omisiune inselatoare cu privire la informatiile esentiale pentru consumatori, prezumtie pe care comerciantul o poate rasturna prin proba contrarie a informarii.

Conform art. 8-9 din Legea nr.363/2007, o practică comercială este considerată agresivă dacă limitează sau este susceptibilă să limiteze în mod semnificativ libertatea de alegere sau comportamentul consumatorului mediu cu privire la produs, prin hărţuire, constrângere, inclusiv prin utilizarea forţei fizice sau prin influenţa nejustificată şi, prin urmare, determină sau este susceptibilă să determine consumatorul să ia o decizie de tranzacţionare pe care altfel nu ar fi luat-o. Asemenea caracteristici agresive ale practicii comerciale se determina in functie de unele elemente-cheie, cum ar fi “recurgerea” la ameninţare, la un limbaj sau la un comportament abuziv, exploatarea de către comerciant a unei situaţii nefericite sau a unei circumstanţe speciale, de o asemenea gravitate încât afectează raţionamentul consumatorului mediu şi de care comerciantul este conştient, în scopul influenţării deciziei consumatorului cu privire la produs, sau, dupa caz, obstacole oneroase sau disproporţionate, neprevăzute în contract, impuse de comerciant, atunci când consumatorul doreşte să îşi exercite drepturile contractuale, inclusiv dreptul de a înceta contractul sau de a schimba produsul ori de a se adresa unui alt comerciant (la care s-ar putea adauga obligatia de a parcurge proceduri de negociere, mediere sau arbitraj, inainte de a sesiza autoritatile administrative sau judiciare), precum si, in fine, orice ameninţare cu măsuri, în situaţia în care acestea nu pot fi luate în mod legal.

Asa cum rezulta din cele de mai sus, atat practicile inselatoare, cat si cele agresive, sunt de natura a deforma comportamentul contractual al unui consumator, ceea ce poate determina nu numai prejudicierea celor afectati, dar si rebuturi contractuale care, pe langa faptul ca polueaza si pun in pericol circuitul juridic, au si “calitatea” de a determina supra-indatorarea sau ruina (deci, insolvaabilitatea si imposibilitatea de plata) a consumatorului si, prin efectul de domino, care se propaga in masa mare a contractelor – tip care sunt expresia practicilor incorecte ale comerciantilor, aceeasi “calitate” de a determina dificultatile financiare si chiar insolventa comerciantilor vinovati de practicile incorecte sau contaminati de acestea in considerarea posturii lor de co-pasageri ai vehicului economic pe care il impart, cu sau fara voie, cu comerciantul incorect.

Folosirea, de către comercianţi, a unor practici comerciale incorecte constituie contravenţie (art. 15 din Legea nr. 363/2007).

5. In domeniul creditelor imobiliare, Directiva 17/2014 privind contractele de credit oferite consumatorilor, care a fost transpusă prin OUG nr.52/2016, reglementează modul în care băncile îşi promovează produsele: “Toate materialele publicitare şi de promovare privind contractele de credit trebuie să fie corecte, clare şi să nu fie susceptibile de a induce în eroare. Este interzisă utilizarea unor formulări care pot crea aşteptări neîntemeiate din partea consumatorului în ceea ce priveşte disponibilitatea sau costul unui credit. (…) Orice formă de publicitate referitoare la contractele de credit trebuie să cuprindă informaţii standard în conformitate cu prezentul articol”. În orice formă de publicitate, informaţiile enumerate (…) sunt scrise în mod clar, concis, vizibil şi uşor de citit, în acelaşi câmp vizual şi cu caractere de aceeaşi mărime, sau clar audibile, după caz, în funcţie de suportul utilizat pentru publicitate. (…) În orice formă de publicitate, creditorii includ o avertizare concisă şi proporţionată privind riscurile specifice asociate contractelor de credit. Creditorii avertizează în special cu privire la variaţia indicelui de referinţă, la fluctuaţia veniturilor proprii şi la riscul valutar pentru creditele acordate în valută, acestea putând conduce la afectarea posibilităţii de plată”.

Legea nr. 363/2007 subliniază că este publicitate mascată “utilizarea unui context editorial în mass-media, în vederea promovării unui produs pentru a cărui reclamă comerciantul a plătit, fără însă ca aceasta să se precizeze clar fie în cuprins, fie prin imagini sau sunete uşor de identificat de către consumator”.

6. Obiectivul Directivei 2005/29/UE este protejarea deplina a consumatorilor impotriva practicilor neloiale ale comerciantilor. Asa cum rezulta speta Mediaprint Zeitungs – und Zeitschirftenverlag (cauza C – 540/08, pct.27), precum si din din considerentul 23 al Preambulului Directivei practicilor neloiale, directiva urmareste sa asigure un nivel comun ridicat de protectie a consumatorilor, procedand la o armonizare completa a normelor privind practicile comerciale neloiale, inclusiv cele privind publicitatea neloiala a comerciantilor fata de consumatori, care aduc atingere intereselor economice ale acestora din urma. In continuarea acestui principiu, Legea nr.363/2007 stabileste ca scopul acestei legi este asigurarea unui inalt grad de protectie a consumatorului, intrucat acesta se gaseste intr-o pozitie de inferioritate fata de comerciant, fiind mai slab din punct de vedere economic si mai putin “experimentat” din punct de vedere juridic decat comerciantul. Evident, inegalitatea dintre comerciant si consumator este si de natura tehnica, mai ales pentru ca se semneaza contracte de adeziune, pre-redactate de comerciant si se achizitioneaza produse sau servicii care se consuma sau se folosesc dupa specificatiile producatorului sau ale vanzatorului ori ale furnizorului, iar inegalitatea dintre comerciant si consumator inseamna si rezervele diferite de timp pe care fiecare il poate dedica analizei si incheierii contractului. In plus, inegalitatea celor doua parti ale contractului este indusa si de asimetria informationala, care determina o adevarata dependenta informationala a consumatorului fata de comerciant, de la care primeste oferte si contracte pre-redactate, fata de care consumatorul nu are decat optiunea de a adera fara rezerve sau de a refuza semnarea. De aceea, in intelesul Directivei practicilor comerciale incorecte, notiunea generica de consumator are o importanta primordiala[9], desemnand orice simplu particular care nu este angajat in activitati comerciale sau profesionale[10].

In timp ce, pentru a desemna persoana fizica, adica partea slaba a contractului, Directiva practicilor neloiale utilizeaza in mod invariabil termenul de “consumator”, co-contractantul sau este desemnat fie prin termenul “intreprindere”, fie prin termenul “comerciant”, termini care au o semnificatie si o valoare juridica identice, fiind definite, laolalta, in raport cu notiunea corelativa, dar antinomica, de “consumator”.

Este esential de retinut ca termenii din Dreptul Uniunii Europene au o semnificatie autonoma, aceasta nefiind influentata de termenii similari din dreptul intern ale statelor membre. Potrivit jurisprudentei constante a CJUE, la care face trimitere speta BKK Mobil[11], “din cerintele aplicarii uniforme a Dreptului Uniunii, precum si ale principiului egalitatii de tratament, rezulta ca termenii unei dispozitii a Dreptului Uniunii care nu fac nicio referire expresa la dreptul statelor membre pentru a stabili sensul si domeniul de aplicare al acestia trebuie, in mod normal, sa primeasca in intreaga Uniune o interpretare autonoma si uniforma, care trebuie stabilita tinand cont de contextul prevederii si de obiectivul urmarit de reglementarea in cauza”. De aceea, daca in dreptul nostru intern notiunea de intreprindere (care este o activitate a unui subiect de drept si nu un subiect de drept) difera de cea de comerciant (care este o specie a profesionistului, asa cum rezulta din art. 8 din Legea nr.71/2011 de punere in aplicare a Codului civil) aceasta separatie neta nu are relevanta in interpretarea si aplicarea Directivei practicilor neloiale, intrucat, in sensul acesteia, notiunea de “intreprindere” are o valoare juridica identica cu cea de “comerciant”. De altfel, chiar Constitutia noastra, la art. 148 alin.2, impune ca, in caz de conflict intre normele interne si cele europene, se va da prioritate la aplicare normelor europene (iar jurisprudenta CJUE care interpreteaza Dreptul Uniunii Europene face parte din Dreptul Uniunii Europene), normele interne fiind inlaturate de la aplicare. Or, asa cum rezulta din art. 3 alin.1 din Directiva practicilor neloiale, aceasta se aplica “practicilor comerciale neloiale ale intreprinderilor fata de consumatori […] inainte, in timpul si dupa o tranzactie”, o intreprindere putand fi si o entitate publica, in masura in care face anunturi sau oferte destinate consumatorilor sau incheie contracte cu acestia. Calificarea, statutul juridic, precum si caracteristicile specifice ale unui organism public, ale persoanei care asigura servicii medicale, ale sistemului de ingrijire a sanatatii sau de preventie a bolilor si ale sistem de asigurare de sanatate in conformitate cu dreptul national, sunt lipsite de relevanta pentru interpretarea obligatorie pe care o ofera CJUE instantelor interne ale statelor membre.

In speta BKK Mobil, CJUE a decis ca, atunci cand se comporta ca si comerciantii, casele de asigurari publice de sanatate sunt comercianti. Aparenta de serviciu public, social, pe care o determina existenta si comportamentul normal al unei case de asigurari publice de sanatate (si, de altfel, orice alta institutie publica), nu trebuie sa induca in eroare. La prima vedere s-ar putea sustine ca un organism de acest tip nu exercita o activitate economica, ci urmareste un obiectiv exclusiv social. Totusi, pe pagina de internet a BKK Mobil, in luna decembrie a anului 2008, era difuzata aceasta informatie publica:

“In cazul in care parasiti acum BKK […], veti ramane afiliat la noua [casa de asigurari de sanatate] in urmatoarele 18 luni. In acest fel, nu veti mai putea beneficia de ofertele atractive ale BKK […] pentru anul urmator, iar in final va trebui probabil sa platiti o suma suplimentara daca suma platita la noua casa nu este suficienta, astfel incat aceasta va percepe o contributie suplimentara”. Intrucat “afiliatul” casei de asigurari este destinatarul unor comunicari publice facute cu intentia de a-i determina o decizie de achizitie a unor bunuri sau servicii (in cazul BKK Mobil, o decizie de a ramane in sistem, pentru a beneficia de serviciile acestuia si pentru a nu fi supus consecintelor negative ale alegerii unui alt sistem), inseamna ca el este consumator si, corelativ, casa de asigurari este un comerciant. Un organism public care pretinde ca are scopuri exclusiv sociale nu face oferte atractive si, mai ales, nu face comparatii de preturi cu alte organisme publice sau cu “concurenti” private in intentia de a atrage aderenti sau afiliati. Aceasta este o practica in mod evident comerciala, care face ca acel organism public sa fie un comerciant care isi promoveaza activitatea, produsele si serviciile. Or, conform art. 2 litera d), o practica a comerciantilor este “orice actiune, omisiune, comportament, demers sau comunicare comerciala, inclusiv publicitatea si comercializarea, efectuata de comerciant, in directa legatura cu promovarea, vanzarea sau furnizarea unui produs catre consumatori”, iar “produs” inseamna, conform art. 2 litera c), orice bun sau serviciu, nefiind exclus niciun domeniu de activitate. Directiva practicilor neloiale ale comerciantilor consacra, la art.2 litera b), o acceptiune deosebit de larga si extinsa a notiunii de “comerciant”, considerand ca este comerciant orice persoana fizica sau juridica, daca aceasta exercita o activitate remunerata (comerciala, industriala, artizanala ori liberala sau de mandat in numele sau in beneficiul unui comerciant). Aceasta formulare foarte extinsa nu exlude din domeniul de aplicare a Directivei nici entitatile care indeplinesc o misiune de interes general, nici pe cele care au un statut de drept public.

Asadar, intrucat, in acceptiunea CJUE expusa in motivarea spetei BKK Mobil, Directiva practicilor comerciale neloiale asimileaza organismele de drept public cu comerciantii, daca aceste organisme se comporta similar sau identic cu comerciantii, inseamna ca, intr-adevar, “trebuie sa i se recunoasca unui organism (de drept public, n.n.) precum BKK calitatea de comerciant, in sensul directivei mentionate”. In acest context, caracterul privat sau public al organismului in cauza (asimilat comerciantului de CJUE, n.n.), precum si misiunea specifica indeplinita de acesta sunt lipsite de relevanta. De vreme ce casele de asigurari de sanatate (precum si, prin extrapolare, orice prestator de servicii medicale, public sau privat) sunt comercianti, inseamna ca asiguratul, care are si “calitatea” de actual sau viitor pacient, are in mod indubitabil calitatea de consumator de servicii de asigurare de sanatate si, in consecinta, are dreptul de a fi protejat contra practicilor neloiale ale comerciantilor, inclusiv contra reclamei de tip subliminal. Obligatia incumba entitatilor publice sau private care administreaza sistemul de asigurari de sanatate. Persoanele afiliate BKK Mobil (la care se refera speta citata), adica asiguratii in sistemul public de asigurari de sanatate gestionat de BKK Mobil, sunt consumatori in sensul Directivei practicilor inselatoare. Intr-o situatie ca cea din speta, asiguratii, care au calitatea de consumatori si, deci, de victime prezumate ale practicilor inselatoare ale comerciantilor, “risca sa fie indusi in eroare de informatiile inselatoare difuzate de acest organism, care le impiedica sa faca o alegere in cunostinta de cauza si care le determina sa ia o decizie pe care nu ar fi luat-o in absenta acestor informatii”.

Importanta spetei BKK Mobil depaseste sfera discutiei relative la identitatea notiunii de comerciant cu cea de intreprindere si chiar sfera obiectului principal al litigiului concret de la care s-a pornit si unde s-a pus problema daca un organism public care se comporta ca un comerciant are aceleasi obligatii fata de “afiliatii” sai (asigurati, actuali sau viitori pacienti) ca si comerciantii fata de clientii sai, consumatori. Din speta BKK Mobil rezulta ca, pe un fond de frica de riscurile de costuri suplimentare, asiguratii nu au o alegere reala si sunt determinati sau ramana in sistem. Aceasta idee, plus insistenta CJUE asupra necesitatii protejarii depline a consumatorilor fata de practicile inselatoare sau agresive ale comerciantilor, pot fi extrapolate la orice situatie in care, date fiind practicile neloiale ale comerciantilor, consumatorii sunt lipsiti de libertatea de alegere si sunt determinati sa contracteze produse sau servicii pe care in conditii normale si in deplina constienta nu le-ar contracta. Frica, panica, lipsa de optiune, amenintarea cu consecinte legale (patrimoniale, contraventionale sau chiar penale) in caz de omisiune de a contracta sau de a achizitiona ori de a se supune unor proceduri de tratament sau preventie a unor boli teoretice sunt motivatii externe constiintei libere a consumatorului care determina captivitate, precum si contracte si comportamente dictate. Este nu numai o incalcare a dreptului la protectia deplina contra acestor practici neloiale, consacrat de Dreptul Uniunii Europene, ci si o incalcare a drepturilor si libertatilor fundamentale, prevazute in Constitutie si in Conventiile internationale la care Romania este parte (inclusiv in Conventia de la Oviedo).

Promovarea agresiva, inclusiv prin utilizarea unor tactici subliminale si prin specularea unor superstitii sau frici populare, promovare sustinuta de autoritatile publice, a vaccinarii obligatorii, este nu numai o incalcare a dreptului la protectia deplina contra practicilor neloiale ale comerciantilor, consacrat de Dreptul Uniunii Europene si de CJUE, ci si o incalcare a drepturilor si libertatilor fundamentale, prevazute in Constitutie si in Conventiile internationale la care Romania este parte. Astfel, conform art. 22 alin. 1 din Constituţia României, conform caruia “dreptul la viaţă, precum şi dreptul la integritate fizică şi psihică ale persoanei sunt garantate”. Actul vaccinării este un act medical preventiv, care este și trebuie să rămână facultativ, deoarece nu există o garanţie suficientă şi rezonabilă împotriva riscurilor sau reacţiilor adverse ale acestuia, existând posibilitatea reală pentru persoana căreia i se administrează să i se pună în pericol viaţa, sănătatea şi integritatea fizică sau psihică. In ce priveste vaccinarea copiilor, care este necesara si utila pentru preventia si combaterea unor boli specifice copilariei, trebuie tinut cont, in plus, de dispozitiile art. 487 Cciv, conform caruia “părinţii au dreptul şi îndatorirea de a creşte copilul, îngrijind de sănătatea şi dezvoltarea lui fizică, psihică şi intelectuală, […], potrivit propriilor lor convingeri, însuşirilor şi nevoilor copilului”, dispozitie care isi gaseste temeiul si in art. 34 si, respective, art. 49 din Constituţia României, care institutie dreptul la ocrotirea sănătăţii şi dreptul special de protecţie a copiilor şi tinerilor.

Prin Legea nr.17/2001 a fost ratificata Coventia de la Oviedo, ambele ratificate de Romania prin Legea nr.17/2001, care le reda in intregime[12]. Conventia atrage atentia ca rapida dezvoltare a biologiei şi a medicinei impune necesitatea respectării fiinţei umane, “deopotrivă ca individ, cât şi în apartenenţa sa la specia umană” şi a demnitatii sale, care poate fi pusa in pericol “printr-o folosire improprie a biologiei şi medicinei”, afirmând că progresele biologiei şi medicinei trebuie utilizate în beneficiul generaţiilor prezente şi viitoare, fiind interzis castigul financiar din exploatarea corpului uman sau a unei parti din acesta. In intelesul Conventiei de la Oviedo, aplicaţiile biologiei şi medicinei reprezinta un risc pentru demnitatea, identitatea si integritatea fiintei umane, statele semnatare ale Conventiei de la Oviedo asumandu-si obligatia de a garanta oricarei persoane, fara discriminare, protectia contra acestui risc. Conventia de la Oviedo instituie întâietatea (primordialitatea) fiinţei umane, stabilind o ordine de prioritate valorica si o regula morala conform careia, in primul rand conteaza omul, interesul şi binele fiinţei umane, interesul generic al societăţii sau al ştiinţei neputand prevala asupra omului, privit individual si in dimensiunea sa familiala. O intervenţie medicală nu se poate efectua decât după ce persoana vizată şi-a dat consimţământul liber şi în cunoştinţă de cauză, pentru formarea căruia primeşte în prealabil informaţii adecvate în privinţa scopului şi naturii intervenţiei, precum şi în privinţa consecinţelor şi riscurilor. Persoana vizată poate în orice moment să îşi retragă în mod liber consimţământul[13].

De vreme ce casele de asigurari de sanatate (precum si, prin extrapolare, orice prestator de servicii medicale, public sau privat) sunt comercianti, inseamna ca asiguratul, care are si “calitatea” de actual sau viitor pacient, are in mod indubitabil calitatea de consumator de produse sau de servicii medicale si, in consecinta, are dreptul la informare si la atentionare asupra riscurilor medicamentelor si tratamentelor, inclusiv asupra riscurilor medicamentelor preventive, de genul vaccinurilor, precum si dreptul de a fi protejati contra practicilor neloiale ale comerciantilor, inclusiv contra reclamei de tip subliminal. Obligatia de informare si avertizare a asiguratilor si a pacientilor, care au si calitatea de consumatori, incumba entitatilor publice sau private care finanteaza, vand sau administreaza bunuri de uz medical sau presteaza servicii medicale, care au si calitatea de comercianti, indiferent de faptul ca sunt entitati publice sau private. Chiar daca pare contra-intuitiv, este limpede ca se poate vorbi de practici comerciale agresive ale entitatilor publice din domeniul asigurarilor de sanatate contra asiguratilor – pacienti – consumatori, iar acestea trebuie combatute si santionate ca oricare alte practici comerciale incorecte.

§ 3. Actiunile in incetare

7. Unul dintre actele normative adoptate pentru a contracara comportamentul incorect al comercianţilor este Directiva 2009/22/CE privind acţiunile în încetare[14]. Conform art.2 din aceasta Directiva, “Statele membre desemnează instanțele judecătorești sau autoritățile administrative competente să decidă asupra acţiunilor introduse de entitățile calificate, vizând: (a) încetarea sau interzicerea oricărei încălcări, cu toată diligența necesară și, după caz, în cadrul unei proceduri de urgență; (b) măsuri precum publicarea integrală sau parțială a deciziei, într-o formă adecvată, și/sau publicarea unei declarații de rectificare, în vederea eliminării efectelor persistente ale încălcării; (c) în măsura în care sistemul juridic al statului membru în cauză permite acest lucru, condamnarea pârâtului găsit vinovat, în cazul neexecutării deciziei în termenul stabilit de instanțele judecătorești sau autoritățile administrative, la plata către stat sau către orice beneficiar desemnat a unei sume fixe pentru fiecare zi de întârziere sau a unei alte sume prevăzute de legislația internă, cu scopul de a se asigura executarea deciziilor”.

In sensul Directivei 2009/22/CE, o „entitate calificată” reprezintă orice organism sau organizație care, fiind constituită în mod adecvat, în conformitate cu legislația unui stat membru, are un interes legitim în a declansa actiuni in incetare, in scopul asigurarii unui inalt grad de protectie a consumatorilor.

Comisia Europeana a intocmit în 6.11.2012, un Raport al Comisiei către Parlamentul European şi Consiliu privind aplicarea Directivei 2009/22/CE privind acţiunile în încetare în ceea ce priveşte protecţia intereselor consumatorilor, în cadrul căruia a fost analizată modalitatea în care Directiva s-a aplicat şi impactul acesteia în privinţa protecţiei consumatorilor, efectul asupra comportamentului comercianţilor şi eficienţa acestei directive în privinţa înlăturării încălcărilor naţionale. Conform acestui raport, practicile ilegale care au putut fi stopate pe calea acţiunilor în încetare în statele din care s-au colectat date se refera la clauze contractuale abuzive şi la practici comerciale neloiale şi publicitate înşelătoare. Raportul mentionează că transpunerea şi aplicarea Directivei privind acţiunile în încetare au adus beneficii substanţiale consumatorilor în ansamblu, aceste acţiuni fiind instrumente eficace de control al pietei şi de reducere a numărului de incălcări ale normelor de protectie a consmatorilor.

Legislatia noastră internă trebuia să transpună in legi separate dispoziţiile celor două directive privitoare la practicile comerciale incorecte pana la data aderarii la UE (1 ianuarie 2007). Implementarea s-a realizat, insa, in mod incomplet, intr-un singur instrument legislativ, care a intrat in vigoare in 2008.

Admisibilitatea acţiunii în încetare în Romania rezultă din dispoziţiile art. 10-13 din Legea 363/2007, din care rezulta că persoanele sau organizaţiile care au interes potrivit legii se pot adresa ANPC sau instanţei, în scopul stoparii şi combaterii practicilor comerciale incorecte. Legea mentionează inclusiv o procedura de urgenţă ce poate fi utilizată atunci când este în interes public, putand fi demarata chiar în lipsa dovezii unui prejudiciu şi fără a dovedi neglijenţa comerciantului. Dar procedurile reglementate sunt incomplete si ineficiente, fiind departe de scopul stabilit de art. 11 din Directiva 2005/29/CE, conform căruia “Statele membre asigură existența unor mijloace adecvate și eficiente de combatere a practicilor comerciale neloiale pentru a pune în aplicare respectarea dispozițiilor prezentei directive în interesul consumatorilor”.

8. Pentru stoparea sau combaterea practicilor comerciale incorecte, persoanele sau organizatiile care au un interes legitim pot sesiza fie autoritatea administrative, fie autoritatile judiciare, in vederea luarii masurilor de sanctionare si de stopare a acestor practici. Astfel de demersuri pot fi formulate atat impotriva comerciantilor care au savarsit, cat si impotriva comerciantilor care “sunt susceptibili” de a savarsi in viitor practici comerciale incorecte. Foarte important de precizat este faptul ca si comerciantii concurenti isi pot asuma un rol in stoparea si combaterea practicilor comerciale incorecte. Ei pot, conform art. 10 alin.2 din Legea nr.363/2007, sa informeze autoritatea administrativa competenta, in vederea luarii masurilor ce se impun. Interesul comerciantului concurent in stoparea si combaterea practicilor inselatoare este dublu, intrucat comerciantul culpabil triseaza in jocul concurentei si, in plus, atunci cand inseala, dezinformeaza si agreseaza consumatorul, el determina o scadere sau o anihilare a increderii consumatorilor in piata si in comercianti, in general.

Autoritatea administrativa competenta sa primeasca si sa solutioneze astfel de sesizari este Autoritatea Nationala pentru Protectia Consumatorilor (ANPC). Autoritatea se poate (auto)sesiza si in urmarea primirii informatiei de la comerciantii concurenti in legatura cu savarsirea sau pregatirea savarsirii unei practici comerciale incorecte, dar si din oficiu, intrucat scopul Legii nr.363/2007, adica inalta protectie a consumatorilor, nu poate fi atins doar asteptand sesizari de la particulari ori de la ONG-uri din domeniu sau informari de la comercianti (mai ales ca, deseori, practicile incorecte ale comerciantilor se savarisesc in cartel, participantii la astfel de parteneriate ilicite si anti-concurentiale pastrand tacerea asupra delictelor si faptelor imorale savarsite in comun).

Solutionarea pe cale administrativa a unei sesizari privind o practica incorecta a comerciantului sau sesizarea din oficiu, eventual, dupa informarea obtinuta de ANPC de la comerciantii concurenti, asupra unei practici comerciale incorecte, in pregatire, consumata, in curs de derulare sau in faza consecintelor prejudiciabile ulterioare, se poate concretiza intr-un ordin al Presedintelui ANPC, prin care se dispune incetarea, cu efect imediat, a acelor practici sau, dupa caz, interzicerea initializarii lor. Conform art.12, acest ordin, motivat, poate fi atacat in contencios administrativ, de comerciantul vizat, care poate solicita, prin procedura prevazuta de art.14-15 din Legea nr.544/2004 privind contenciosul administrativ, suspendarea (provizorie sau in cadrul procesului de contencios administrativ) a executarii ordinului de incetare. Simpla actiune in contencios administrativ nu suspenda executarea ordinului de incetare. Chiar daca reclamantul ar obtine suspendarea judiciara a executarii ordinului, nu ar fi indicat ca el sa continue sau sa initializeze practicile comerciale vizate, intrucat prejudiciile implicate ar putea fi ireversibile.

Solutionarea pe cale judiciara a unei sesizari privitoare la o practica incorecta a comerciantilor presupune un proces judiciar declansat de consumatorii prejudiciati, dupa caz, sau de organizatiile implicate, cum ar fi asociatiile pentru protectia consumatorilor legal inregistrate. Din Legea nr.363/2007 nu rezulta o reglementare dedicata unui astfel de proces, ci numai o procedura aplicabila cauzelor urgente, la care se refera art. 13, mai jos analizat. In schimb, art. 10 alin.1 din Legea nr.363/2007 enunta, la modul generic, un astfel de demers judiciar, atunci cand stabileste alternativa intre calea administrativa si cea judiciara de solutionare a sesizarilor relative la practicile comerciale incorecte. In aceste conditii, devin aplicabile, in mod corespunzator, regulile din dreptul comun relative la competenta instantelor, parti, co-participare procesuala, taxe judiciare de timbru etc., cu luarea in considerare a prezumtiilor reglementate de Legea nr.363/2007 si a posibilitatii ANPC de a interveni in proces in favoarea consumatorilor. Nimic nu se opune ca cele doua cai (cea administrativa si cea judiciara) sa fie parcurse in paralel. Ceea ce nu este permis este ca acelasi comerciant, pentru aceleasi practici comerciale incorecte, sa fie sanctionat de doua ori. Pe de alta parte, existenta unui proces de contencios administrativ demarat de comerciantul acuzat de practici incorecte, avand ca obiect ordinul de incetare a acestor practice, ar putea determina suspendarea unui eventual proces judiciar demarat pentru aceleasi fapte.

In orice caz, art. 13 din Legea nr.363/2007 reglementeaza doua cai rapide, urgente, de stopare a unor practici comerciale incorecte, aflate in derulare sau in pregatire. Atat pe cale administrativa, prin intermediul ANPC, cat si pe cale judiciara, printr-o procedura care se deruleaza de urgenta si cu precadere, se pot dispune incetarea, interzicerea sau blocarea prin anumite proceduri legale a practicilor comerciale incorecte, precum si sesizarea CNA in vederea stoparii unei campanii publicitare incorecte derulate in mass-media audio-vizuala. Astfel de masuri se pot dispune numai “in măsura în care se consideră necesar, ţinând cont de toate interesele implicate şi, în special, de interesul public”. Intrucat sunt urgente si releva interesul public, astfel de masuri pot fi dispuse “chiar fără a exista o dovadă a unei pierderi sau a unui prejudiciu efectiv ori a intenţiei sau a neglijenţei comerciantului”. Daca, în vederea eliminării efectelor practicilor comerciale incorecte, s-a dispus încetarea, respectiv interzicerea acestora, iar hotărârea judecătorească prin care s-a dispus această măsură a rămas definitivă ori ordinul de incetare nu a fost atacat in contencios administrativ, instanta sau ANPC poate dispune, respectiv, solicita publicarea hotaririi sau a ordinului într-un ziar de largă circulaţie, pe cheltuiala comerciantului.

In privinta ordinului de incetare emis in conditiile procedurii de urgenta la care se refera art. 13, trebuie observat ca acest ordin se emite numai la propunerea agentului constatator (art.13¹). Dispozitia legala este de natura a introduce confuzie nedorita si o frana suparatoare intr-o procedura care ar trebui sa fie urgenta, clara si coerenta. Se observa ca dispozitia legala citata enunta o propunere pe care agentul constatator o face Presedintelui ANPC, in vederea emiterii ordinului. Formula legala sugereaza constatarea unei contraventii, ceea ce presupune, in mod intuitiv, atat un proces-verbal de contraventie, cat si o eventuala contestare, prin plangere, a contraventiei, in cadrul unei proceduri care se deruleaza dupa alte canoane si reguli de competenta functionala decat cea tipica procesului de contencios administrativ. O plangere contraventionala suspenda executarea contraventiei, in timp ce contestarea in contencios administrativ a ordinului de incetare nu suspenda de drept executarea ordinului. Mai mult chiar, o plangere contraventionala va tine in loc un proces de contencios administrativ contra ordinului de incetare. Efectivitatea masurii, chiar pretins urgenta, este minima, din acest punct de vedere. In fata unei astfel de realitati normative prost concepute, cel mai probabil, persoanele interesate vor sesiza mai degraba instanta de judecata, evitand procedura administrativa, mai putin costisitoare si mai prietenoasa sub raportul probatoriului necesar consumatorului intr-un proces judiciar.

In orice caz, legitimarea procesuala activa apartine, in procedura judiciara urgenta, oricarui consumator, direct sau indirect afectat de practica incorecta, cat si asociatiilor pentru protectia consumatorilor. Paratul, desigur, va fi comerciantul prezumat culpabil de savarsirea practicilor comerciale incirecte. Atat ANPC, cat si asociatiile profesionale ale comerciantilor, precum si comerciantii concurenti, vor putea formula interventii in dosar (accesorii sau principale), cu conditia sa probeze un interes.

Asa cum rezulta din art. 15 din Legea nr.363/2007, utilizarea de către comercianţi a unor practici comerciale incorecte este interzisă, constituie contravenţie şi se sancţionează atat cu amenzi (care pot urca pana la 100 de mii de lei), cat si cu pedeapsa complementară a suspendarii activităţii până la încetarea practicii comerciale incorecte. Ca sanctiune complementara care insoteste amenda se poate dispune si restituirea contravalorii produsului sau serviciului, după caz, în termen de maximum 15 zile, de la luarea la cunoştinţă de către contravenient a procesului-verbal de constatare a contravenţiei, la randul sau, incalcarea acestei dispozitii putand determina alte amenzi, de pana la 50 de mii de lei (art. 15¹-15²). Sanctiunea amenzii se dispune prin process-verbal de contraventie (care poate fi atacat cu plangere contraventionala, la judecatorie), in timp ce sanctiunea complementara se dispune prin ordin al Presedintelui ANPC (care poate fi atacat in contencios administrative, dupa procedura mai sus descrisa). Cu exceptia sanctiunii complementare a suspendarii activitatii, restul regimului juridic sanctionator este nejustificat de bland, putand determina o desconsiderare a legii de catre comerciantul vinovat care, observand nivelul redus al amenzilor in raport de cifra de afaceri proprie, precum si lipsa unei publicitati negative care sa il determine la incetarea practicilor incorecte, ar putea decide ca incalcarea legii este profitabila: costurile financiare si de imagine ale practicii comerciale incorecte sunt infinit mai mici decat profiturile.

De aceea, de lege ferenda, ar trebui instituita o publicitate negativa de interes public, derulata din initiativa autoritatii administrative sau a asociatiilor pentru protectia consumatorilor, dublata de daune punitive consistente, pe fiecare zi de intarziere in aplicarea dispozitiei administrative sau judiciare de intarziere. Asa cum arata acum legea, scopul sau, fixat de art. 1 alin.1 (inaltul nivel de protectie a consumatorilor) este un simplu slogan.

9. In constructia regimului legal al actiunilor in incetare, indiferent daca au caracter judiciar sau administrativ si indiferent daca sunt sau nu urgente, sunt utilizate prezumția „calitatii” de victimă a consumatorului și prezumția de incorectitudine a practicilor reclamate.

Astfel, in interpretarea Directivei practicilor comerciale incorecte, CJUE a statuat, în speta BKK Mobil Oil (cauza C‑59/12, pct.36), ca „dispozițiile acesteia sunt concepute în mod esențial din perspectiva consumatorului în calitate de destinatar și de victimă a practicilor comerciale neloiale”. Aceasta decizie este general obligatorie in intreg spatiul Uniunii Europene, deci si in Romania.

In plus, Legea nr.363/2007 reglementeaza o prezumtie de incorectitudine a practicilor comerciale in art. 11, de vreme ce, conform acestei dispozitii legale, comercianţii vizati trebuie să furnizeze dovezi privind exactitatea afirmaţiilor în legătură cu practica comercială întreprinsă şi sunt obligaţi, la solicitarea autorităţii administrative sau a instanţelor judecătoreşti, să le pună acestora la dispoziţie documente care să probeze cele afirmate, iar in cazul în care documentele nu sunt furnizate în termenul stabilit de solicitanţi sau dacă sunt considerate insuficiente, afirmaţiile în cauză se consideră inexacte. Prin urmare, sarcina probei în acest tip de litigiu este inversată, comerciantii fiind tinuti să probeze cu inscrisuri corectitudinea practicilor întreprinse, precum si faptul ca debitorul nu a fost prejudiciat prin acele practici, ne-avand, deci, pozitia de victima a acestor practici. În lipsa acestor probe, prevalează prezumția „calitatii” de victimă a consumatorului și prezumtia de incorectitudine a practicii comerciale reclamate[15].

10. Efectele admiterii unei acţiuni în încetare se rasfrang asupra intregului comportament comercial infectat de practicile inselatoare sau agresive constatate, inclusiv asupra contractelor care se fac expresia acelor practici agresive sau inselatoare. Asigurarea unui nivel înalt de protecţie a consumatorilor, așa cum dictează art. 1 al Legii nr. 363/2007, nu poate fi realizată decât în măsura în care sunt eliminate efectele practicilor comerciale incorecte, inclusiv cele care se concretizeaza in contracte-tip, utilizate pentru comercializarea in masa a produselor comerciantului. Asa cum rezulta din art. 3 alin. (1) din Legea nr. 363/2007, sunt vizate toate practicile incorecte ale comercianţilor în relaţia cu consumatorii, atat cele care se situeaza înainte sau în timpul unei tranzactii comerciale, cat şi cele care se situeaza după o astfel de tranzacţie comercială. Acțiunea obisnuita in incetare are un dublu scop: stoparea şi combaterea practicilor comerciale incorecte reclamate, vizand comercianţii care au săvârşit sau sunt susceptibili să săvârşească practici comerciale incorecte. Acest dublu scop, stoparea și combaterea practicilor înșelătoare, se realizează prin încetarea sau interzicerea practicilor comerciale incorecte, potrivit dispozitiilor art. 13 alin. (1) lit. a) și b), iar finalitatea acestor măsuri este eliminarea efectelor practicilor comerciale incorecte. Daca stoparea practicilor inselatoare se realizeaza, conform art. 13 alin. (2) din Legea nr. 363/2007, prin încetarea, respectiv interzicerea acestora, combaterea practicilor inselatoare se poate realiza prin eliminarea efectelor acestor practici, publicarea hotărârii (art. 13 alin. 2) și sancționarea contravențională (art. 15). Actiunea in incetare nu este o actiune in raspundere contractuala, ci o actiune in raspundere delictuala. Privit in el insusi, un contract utilizat ca instrument al unei practici inselatoare poate fi considerat nul fie pentru ca este rezultatul unei erori – obstacol sau al unui dol, fie pentru ca este rezultatul unei metamorfoze a unui contract comutativ intr-unul aleatoriu, dar ca element al unui portofoliu de contracte tipizate, contractul este un instrument al unei practici inselatoare.

Acţiunea în încetare trebuie să fie un mijloc eficient de a stopa practicile înşelătoare utilizate de comercianti. Remediile efective pot fi, de exemplu, stoparea unor campanii publicitare, incetarea vanzarii unor produse, incetarea unor efecte ale contractelor, obligarea comerciantului la executarea contractului cu respectarea uzantelor cinstite si a echilibrului contractual, eliminarea clauzelor care sunt expresia directa a practicilor incorecte, lasarea contractului fara costuri (solutii preconizate, de altfel, de speta CJUE Pohotovost) sa chiar incetarea contractului, in substanta sa, daca aceasta solutie ar fi in interesul consumatorului (solutie preconizata de speta CJUE Perenicova). Intr-un contract de credit, prin incetarea practicilor inselatoare se poate ajunge la eliminarea riscului valutar sau de dobanda puse exclusiv pe capul consumatorului.

Pentru a avea efectele scontate, acţiunea în încetare trebuie să vizeze întregul portofoliu de contracte care sunt expresia practicii inselatoare. In plus, efectul concret asupra comerciantului, de disuasiune, trebuie dublat de efectul generic, asupra toturor comerciantilor din clasa celui vizat, de persuasiune, care este esentiala pentru preventia unor astfel de fapte si practici viitoare. Acesta este motivul pentru care, în temeiul art. 13 alin. (2) lit. a) din Legea 363/2007, hotarirea este publicata intr-un ziar de larga circulatie, pe cheltuiala comerciantului vizat.

11. Piata interna, inclusiv sub raportul concurentei intre banci, precum si interesul public, sunt afectate de persistenta prezentei pe piata a situatiilor patologice de supra-indatorare a consumatorilor generate de riscul valutar (ratasat, mai ales, perioadei 2006-2008, corespunzatoare a asa-numitului boom al creditelor imobiliare, care s-au acordat in proportie covarsitor majoritara in moneda straina, in conditiile unei paritati artificiale a leului “tare” fata de euro, dolar sau francul elvetian) si de riscul de dobanda (ratasat, in special, perioadei 2014-2017, corespunzatoare creditelor “ieftine” in lei, cu dobanzi variabile, raportate la indicele de dobanda inter-bancara Robor, artificial mentinut la valori foarte scazute, deseori si de trei ori mai mic decat dobanda de interventie a BNR, care este si dobanda legala in Romania, conform OG nr.13/2011). Este vorba de doua tipuri de riscuri pe care bancile creditoare le-au cunoscut (sau ar fi trebuit sa le cunoasca). Cu toate acestea, bancile au vandut astfel de credite, insistand tocmai pe aparentele (artificial construite) de ieftinatate si stabilitate a monedei de plata sau a costurilor cu dobanzile si comisioanele.

În privinta creditelor denominate sau indexate in franci elvetieni (CHF), este de remarcat ca, in timp ce consumatorilor li se vindeau produse de creditare aparent sigure, pentru banci hipervalorizarea CHF era nu numai previzibilă, dar chiar si aşteptată de specialiştii si profesionistii riscului[16], precum si de autoritatile de control si supraveghere a pietei bancare[17], în cursul anului 2007. În perioade trecute (dar nu foarte indepartate in timp) moneda elvetiana, o moneda a unui stat, totusi, mic, deci cu un volum limitat aflat in circulatie, s-a remarcat printr-un risc mult superior altor valute utilizate în activitatea de creditare, intrucat, alaturi de aur, este considerata un fel de refugiu (safe haven) pe care il cauta investorii in perioade decrize pentru a-si pastra intacta valoarea activelor. Cu fiecare criza, francul elvetian capata o valoare supra-evaluata, intrucat, fiind pe piata in numar si cantitati limitate, devine scump pe masura ce creste cererea investitorilor in siguranta si a deponentilor de lichiditati, mai mult sau mai putin albe si legitime.

Ulterior perioadei 2006-2008, Comisia Europeana a adoptat Directiva 2014/17/CE privind contractele de credit oferite consumatorilor pentru bunurile mobile rezidenţiale. Această Directivă este rezultatul unui proces de evaluare a modului de realizare a obiectivelor Comisiei Europene şi de respectare a directivelor europene în domeniul protecţiei consumatorilor. Rezultatul acestor evaluări sunt prezentate în preambulul Directivei.  Pct. 4 din preambul faptul că s-au identificat o serie de probleme pe piețele ipotecare din Uniune legate de practicile iresponsabile de împrumut şi de posibilitățile participanților la piață, inclusiv ale intermediarilor de credite şi ale instituțiilor non-bancare de a avea un comportament iresponsabil. Printre acestea se numără probleme legate de credite într-o monedă străină, pe care consumatorii le-au contractat în acea monedă pentru a profita de rata dobânzii avantajoasă oferită, însă fără să dețină informaţii adecvate despre riscul ratei de schimb valutar pe care îl implică aceste împrumuturi sau o înțelegere a acestuia. (…) Problemele identificate pot avea efecte colaterale semnificative la nivel macroeconomic, pot fi în detrimentul consumatorilor, pot constitui obstacole economice sau juridice în calea activității transfrontaliere și pot crea condiții de concurență inegale între actorii de pe piață. Continutul preambulului Directivei este o dovada că ascunderea riscului valutar era practicată de banci şi că aceasta reprezintă o practică iresponsabilă. Cu privire la conţinutul informaţiilor necesare pentru încheierea contractelor, Directiva 2014/17/UE vine şi detaliază în preambul cât de importante sunt informaţiile precontractuale primite de consumatori (subliniază că informaţiile trebuie să fie mai exacte), inclusiv avertizările cu privire la riscuri, exemplificând expres avertizarea cu privire la impactul potenţial al fluctuaţiilor cursului valutar (punctul 22 din preambul).  Preambulul Directivei nu reglementează obligaţii şi reguli noi, ci constată faptul că reglementările anterioare nu şi-au atins scopul. Printre acestea se numără și obligaţia de informare asupra riscurilor fluctuaţiilor valutare. Această prevedere din preambulul directivei reprezintă confirmarea a două fapte, şi anume: 1) anterior directivei, profesioniştii aveau obligaţia de avertizare asupra riscului valutar şi 2) obligaţia de avertizare asupra riscului valutar nu a fost îndeplinită în mod corespunzător, această atitudine fiind calificată că practică iresponsabilă care, în condiţiile crizei financiare, a dus la compromiterea bazelor sistemului financiar. Din Directivă reiese ideea că informaţiile primite de consumatori în etapa precontractuală trebuie să fie exhaustive. Contractarea unui împrumut în monedă straină de către consumatori (mai ales cu o rată a dobânzii avantajoasă), nu este imputabilă acestora din urmă, ci este calificată în mod expres de Comisia Europeană, ca fiind o practică iresponsabilă de creditare utilizată de bănci. O altă politică sănătoasă de creditare menţionată în preambulul Directivei 2014/17/UE se referă la administrarea riscurilor de către creditori, conform principiului enuntat la punctul (27) din preambul. Comisia arată că creditorii trebuie să gestioneze în mod proactiv riscul de credit emergent, încă într-un stadiu incipient, nu să îl lase să se producă în defavoarea consumatorului. În acest scop, creditorul trebuie să implementeze modalități eficiente de administrare a riscului, printre care informarea consumatorului cu privire la evoluţia cursului, la impactul asupra creditului contractat şi la posibilitatea consumatorului de a face conversia (cu scopul de a se proteja de riscul valutar). Directiva stabileste, la art. 23 din un procent maxim, de 20%, de variatie între cursul initial şi cel curent, pentru că institutia de credit să informeze consumatorul despre variantele pe care acesta le are în vederea limitarii riscului valutar la care este supus. Prin urmare, raspunderea pentru identificarea variantelor de limitare a riscului valutar incumba instituţiei financiare, iar acestea trebuie identificate şi prezentate la momentul oportun, înainte de colapsul consumatorului[18].

Asa cum rezulta dintr-o recomandare a Comitetului European pentru Risc Sistemic, „datorită disponibilității împrumuturilor în monedă străină și prin transferarea riscului valutar asupra împrumutaților, instituțiile [bancare] au putut oferi produse de împrumut cu dobânzi semnificativ inferioare celor bonificate la împrumuturile în monedă națională”[19]. Consecința a fost ca banca s-a pus la adăpost de suportarea riscului valutar, realizând profituri substanțiale, pe când împrumutatul, care nu era in mod natural acoperit fata de riscul valutar, s-a vazut nevoit sa il suporte integral, cu consecinta ruinei proprii. In privinta creditelor in monede exotice, inventate de banci pentru a-si spori profitabilitatea si cota de piata prin capturarea unei clientele de nisa, cu venituri modeste si, deci, aflate in situatii vulnerabile, imprumutaţii nu aveau nici un interes special pentru a solicita un astfel de credit de vreme ce nu realizau venituri în această monedă, nu utilizau această monedă și nu cunoșteau aproape nimic despre ea, decizia de a-l contracta fiind indusă de bancă, printr-o promovare insistentă și prin încalcarea obligației de informare, comportamente incorecte in care bancile au persistat doar în scopul de a atinge o anumită cotă de piață[20]. Această împrejurare este recunoscută de CERS în cuprinsul Recomandării precitate: „Băncile care acordau împrumuturi în franci elvețieni și în yeni japonezi puteau concura pentru o cotă de piață oferind costuri asociate rambursării datoriei mai scăzute decât băncile care acordau împrumuturi în euro” (p. 13, pct. I.2.1.3. Presiunile concurențiale). În final, victimele concurenței acerbe dintre bănci au fost consumatorii, băncile având reprezentarea deplină a riscului suportat de aceștia. Imprumutații sunt total neacoperiți față de riscurile produselor financiare, în special față de riscurile contractării creditelor în moneda străină. Aceștia pot fi atrași de ratele nominale aparent mai scăzute ale dobânzilor la împrumuturile în monedă străină comparativ cu cele la împrumuturile în monedă națională, tinzând să subestimeze riscul deprecierii monedei naționale sau neînțelegând efectele unei astfel de deprecieri asupra costurilor asociate rambursării datoriei și asupra sumei totale datorate[21].

Asadar, spre deosebire de consumatori, creditorii bancari au putut prevedea că evoluţia CHF va fi în sensul valorizării acestei monede, deoarece erau profesionisti ai riscurilor (asa cum, de altfel, au putut prevedea si evolutia indicilor de dobanda inter-bancara in functie de care se calculeaza dobanzile variabile). Dar aceste informatii au fost ocultate in defavoarea consumatorilor. Astfel de produse de creditare pradatoare nu ar fi trebuit să existe pe piaţă. Cum ele, totuşi, au fost comercializate, ar fi trebuit să fie prezentate într-o manieră transparentă, care să permită consumatorilor aprecierea impactului lor economic. Punerea pe piaţă a acestor produse de creditare, caracterizate printr-un risc inadmisibil de mare de nerambursare, reprezintă o practică comercială incorectă, prejudiciabilă, pusă în practică prin utilizarea de către creditorul bancar a unei politici de creditare iresponsabile. Cunoaşterea de către consumatori a împrejurărilor amintite şi a efectelor acestora era esenţială la momentul anterior contractării creditelor. Cel mai probabil, niciun consumator nu ar fi contractat în aceste împrejurări.

Cu toate acestea, din modalitatea de promovare şi comercializare a produselor de creditare si din cuprinsul contractelor de credit nu rezulta că profesionistii riscului, care au oferit aceste credite, ar fi avertizat în vreun fel publicul tinta sau clienţii, nici macar cu privire la riscul valutar comun, obişnuit, cu atât mai puţin cu privire la riscurile exorbitante presupuse de contractarea unui credit în CHF. Dimpotriva, in mod agresiv, inselator si manipulatoriu, aceste produse de creditare au fost promovate ca fiind ieftine si stabile, dedicate chiar persoanelor cu venituri sub medie, care nu s-ar fi “calificat” pentru credite obisnuite in lei sau in euro.

În perioada contractării creditelor in valute exotice, consumatorul avea încredere totală în instituțiile de credit, avea nevoie de un trai mai bun și era încurajat să se împrumute, prin lejeritatea (chiar agresivitatea) cu care instituțiile de credite acordau împrumuturi. Dar consumatorii erau dezinformați și influențați să aleagă un produs de creditare sau altul. Consumatorii au fost induşi în eroare în mod deliberat de campaniile publicitare derulate de majoritatea instituţiilor bancare, de această „eroare în care s-au aflat toţi consumatorii” beneficiind inclusiv instituţiile de credit care nu au marketat acest produs de creditare, dar pe care îl aveau în ofertă. Cu alte cuvinte, trebuie reţinut faptul că toţi jucătorii de pe piaţa bancară au format un cartel, o înţelegere profund ilicită, prin care au convenit să-şi folosească în comun resursele pentru a induce în conştiinţa consumatorilor „beneficiile” şi „avantajele” creditelor in moneda straina sau in lei, in aparenta ieftine si stabile, dar in realitate inadmisibil de riscante, ba chiar toxice prin consecintele antrenate. Consumatorii care adresau băncii o cerere de creditare erau direcționați către acest produs, prin prezentarea “avantajelor” care, în următorii ani, s-au dovedit a fi, fără excepție, înșelătoare. Desi un consumator pe deplin constient si responsabil ar fi putut sa aleaga un credit in valuta si, implicit, sa isi asume un risc valutar concret, in schimbul unor costuri (cu dobanda si comisioanele, primele de asigurare sau spezele) mai mici comparativ cu celelalte credite de pe piata, in realitate acest schimb nu a existat, intrucat costurile creditelor in valute exotice au fost egale si, deseori, mai mari decat cele ale creditelor in alte valute sau in lei. Asa cum rezulta din motivarea Ordinului ANPC de incetare a practicilor inselatoare ale Raiffeisen Bank, mai sus analizat, sistemul informatic al bancii avea setata o aliniere automata a dobanzilor la creditele in CHF cu cele la creditele in euro imediat ce expira perioada de gratie (de 6 luni-1 an). Chiar dacă, aparent, dobânda era mai mică in raport de alte produse de creditare, creditele atît de iresponsabil acordate aveau costuri ascunse sau variabile în funcție de voința băncii, iar suma mai mare acordată cu titlu de imprumut însemna o pondere mai mare a ratei raportata la veniturile împrumutaților, rezultând un grad mai mare de îndatorare. Alegerea acestui tip de credit, făcută de consumatori fie in lipsa unor informari si avertismente clare si inteligibile, fie pe baza informațiilor furnizate de bancă într-o manieră înșelătoare, a fost una prejudiciabilă, întrucât în scurt timp, avantajele s-au transformat în dezavantaje. Actele juridice rezultate sunt rebuturi contractuale, fiind din start si in proportie ridicata credite neperformante, ceea ce a insemnat un fel de auto-gol “marcat” in propria poarta de bancile creditoare, care au avut convingerea ca au facut afaceri profitabile speculand credulitatea si nevoile consumatorilor, dar au constatat ca “detin”, de fapt, creante cvasi-imposibil de incasat de la consumatori supra-indatorati sau ruinati, deci insolvabili si, corelativ, gestiunea costisitoare a unor provizioane de risc, a unor procese si executari silite si a unor censiuni de credite neperformate catre colectorii de creante, la preturi foarte reduse fata de valoarea nominala a creantelor (diferenta fiind si ea “marcata” ca pierdere). În loc sa se preocupe sa administreze corespunzător riscul valuar si de dobanda, pentru a nu provoca insolvabilitatea debitorului, creditorul bancar a profitat de perioada premergătoare valorizării CHF si, respectiv, de perioada mentinerii artificiale a indicilor bancari la niveluri incredibil de reduse, exploatând pentru sine şi într-un mod total iresponsabil oportunitatea iluzorie a unui profit rapid si disportionat de mare fata de propriile expectatii, rezultat din variaţia cursului valutar sau din variatia dobanzii intr-un termen foarte scurt si in ritmuri foarte accelerate.

Hiper-valorizarea monedei de plata si previzibila multiplicare a indicelui Robor afecteaza grav veniturile împrumutaților, într-un mod imprevizibil și în pofida informațiilor privind aşa-zisa ieftinatate si stabilitate care au stat la baza deciziei de a contracta creditul respectiv. Bancile care au practicat acest tip de creditare pradatoare nu a avertizat consumatorii cu privire la riscul valutar sau de dobanda. Dimpotrivă, produsul de creditare a fost prezentat ca unul sigur, stabilitatea si nivelul redus al costurilor fiind motivul determinant pentru care consumatorii au luat decizia de contracta. Materialele publicitare promiteau mincinos clienților „asistență adaptată nevoilor”, in dispretul dispozitiilor art. 4-6 din Legea nr. 148/2000 privind publicitatea, conform carora „publicitatea trebuie să fie decentă, corectă și să fie elaborată în spiritul responsabilității sociale”, fiind interzisa orice formă de publicitate înșelătoare și subliminală. Aceleasi reguli si interdictii rezulta si din Codul consumului.

Chiar daca este vorba de perioada 2006-2007, cand inca nu era in vigoare Legea nr.363/2007 privind practicile incorecte ale comerciantilor, si chiar daca aceste practici au fost incorporate in contracte, o actiune in incetare a acestor practici initiate in trecut si derulate si in prezent este nu numai posibila, ci si necesara, intrucat: (i) practicile incorecte si abuzive ale comerciantilor erau interzise si inainte de 2006, prin OG nr.21/1992;  (ii) efectele prejudiciabile pentru consumatori ale acestor practici abuzive (redenumite dupa 2007 in practici inselatoare) nu s-au epuizat la data incorporarii lor in contractele consumatorilor; aceste efecte nu numai ca se produc si in prezent dar, mai mult, sunt agravate prin trecerea timpului si prin refuzul obstinat al bancilor de a re-echilibra contractele, in ciuda avertismentelor autoritatilor, inclusiv ale BNR; (iii) a dispune incetarea acestor practici abuzive/inselatoare nu inseamna a afecta contracte aflate in derulare, intrucat, pe de o parte, aceste contracte sunt rebuturi juridice, fiind lovite de nulitate din mai multe puncte de vedere (eroare – obstacol, cauza ilicita sau falsa, caracter abuziv al clauzelor esentiale din contract) iar, pe de alta parte, competenta stabilita de lege pentru incetarea practicilor abusive/inselatoare priveste atita tranzactiile in curs de a fi perfectate, cat si tranzactiile deja perfectate, asa cum rezulta din art. 4 si, respectiv, art.11-13 din Legea nr.363/2007); in fine, a decide ca un contract nu mai poate fi afectat de o actiune in incetare dupa ce a fost perfectat si pus in executare ar insemna lasarea fara efect a intregii legislatii referitoare la practicile inselatoare, care ar deveni inutile imediat ce contractul ar fi semnat de consumator (chiar daca acest contract este unul afectat de practici inselatoare, clauze abuzive si de asimetria informationala ce rezulta, mai ales, din inferioritatea economica, juridica si tehnica in care se afla consumatorul fata de comerciant si care il face sa adere fara rezerve la un contract pre-redactat de comerciant); (iv) fiind vorba de fapte ilicite (civile si contraventionale sau chiar penale) continuate, nu se pune problema unei prescriptii, intrucat termenul de prescriptie curge de la epuizarea faptei continuate, si nu de la savarisirea primului act material al fapte.

§ 4. Raspunderea civila pentru practicile comerciale incorecte

12. Transparenta si onestitatea practicilor comerciale sunt cerinte ale formarii unui consimtamant constient si responsabil al consumatorilor care achizitioneaza produse si servicii sau incheie contracte cu comerciantii dar, mai ales, sunt ingrediente obligatorii ale procesului continuu de castigare si consolidare a increderii in produsele si serviciile comerciantilor, ceea ce da continuitate si predictibilitate afacerii. Respectul voluntar si asumat al obligatiei de informare si de onestitate nu este un cadou facut consumatorilor sau celorlalti parteneri contractuali ai comerciantului, ci ingredientul esential al credibilitatii sale, precum si antidotul natural contra riscurilor asumate de comerciant atunci cand se lanseaza intr-o afacere. Contractele incheiate in urmarea unui proces onest de informare a co-contractantului sunt contracte reziliente, eficiente in asigurarea continuitatii afacerii si a credibilitatii comerciantului care, primind la timp si cu regularitate platile generate de contract, isi poate asigura lichiditatea necesara efectuarii propriilor plati si, deci, credibilitatea in fata celorlalti parteneri de afaceri. A fi transparent si onest inseamna a fi natural vaccinat contra situatiilor juridice si economice patologice antrenate de rebuturile contractuale care sunt rezultate ale omisiunii sau ale incalcarii constiente, voluntare, a acestei obligatii de informare si onestitate, sau rezultate ale specularii vulnerabilitatilor si nevoilor, reale sau artificial construite, ale co-contractantilor.

Dez-informarea, inducerea in eroare, captarea (prin mijloace agresive si reclama deceptiva) a atentiei si inseminarea artificiala a entuziasmului consumatorului de a achizitiona bunuri sau servicii pe care, in mod normal, onest, in conditii de transparenta, nu le-ar achizitiona, reprezinta practici incorecte ale comerciantilor, care pot fi santionate atat contraventional sau penal, cat si prin interdictia administrativa sau judiciara de a le mai profesa, intrucat sunt ilegale sau ilegitime. Contractele incheiate sub asemenea “auspicii” sunt foarte vulnerabile in fata unei actiuni in nulitate absoluta pentru eror in negotium (eroare – obstacol, constand in convingerea gresita a faptului ca s-ar fi incheiat un alt contract decat cel care este formal materializat prin semnatura sau prin aderarea fara reserve la oferta comerciantului de a contract). Astfel de acte juridice fundamental viciate sunt, de fapt, rebuturi contractuale generate de erori comportamentale provocate.

Lipsa de transparenta si de onestitate a practicilor comerciale poate determina deformarea comportamentului contractual al consumatorului care, stiind ca a achizitionat un produs sau un serviciu ori a perfectat un anume contract si descoperind, post-factum, ca a achizitionat sau contractat de fapt altceva, va protesta judiciar si mediatic sau va asista neputincios (din lipsa de resurse financiare necesare acoperirii costurilor legale) la propria supra-indatorare sau ruina antrenata de acel contract, dar, in toate cazurile, va fi un debitor problematic pentru comerciant si chiar pentru colectorul de creante care s-ar putea insinua in relatia contractuala initiala, in speranta recuperarii macar a unei parti din creanta. Un singur rebut contractual generat de omisiunea informarii sau de inducerea necinstita in eroare a co-contractantului inseamna un singur risc de insolvabilitate, de dispute judiciare si de publicitate negativa facuta comerciantului. Insa, in conditiile aparitiei practicii contractarii in masa, in volume foarte mari, practica ce a impus formulare tipizate de contracte, care se repeta in mii, sute de mii sau milioane de exemplare, un rebut contractual tipizat inseamna un numar practic infinit de riscuri de insolvabilitate, de dispute judiciare si de reclama negativa ce pot tine captiv un comerciant, ceea ce duce la dificultati financiare grave sau chiar la insolventa comerciantului si, consecvential, la riscuri sistemice pentru sectorul economic in care activeaza comerciantul sau chiar, ca efect in lant, pentru intreaga economie.

Contractele comerciantilor cu consumatorii sunt in mod esential contracte comutative. Legislatia protectiei consumatorilor dezavueaza contractele aleatorii si interzice transformarea sau pervertirea prin vointa unilaterala a comerciantului unui contract comutativ intr-un contract aleatoriu[22]. Or, tocmai acest efect nociv poate fi antrenat de practicile incorecte ale comerciantilor, interzicerea, combaterea si sanctionarea acestora fiind cu atat mai justificata. Practicile inselatoare ale comerciantilor sunt nu numai opusul contractarii responsabile, ci si modul in care abuzul de putere economica face din contracte instrumente de manipulare si control si, de aceea, sunt dur sanctionate de legislatie.

13. Practicile inselatoare sunt menite a induce consumatorul in eroare sau a ascunde ori a disimula o informatie semnificativa necesara consumatorului pentru a lua o decizie in cunostinta de cauza. In prima situatie, fie contractul care se incheie este alta operatiune juridica decat cea vizata de consumator (un astfel de contract fiind afectat de o eroare-obstacol, cu consecinta nulitatii absolute pentru lipsa totala a consimtamantului), fie contractul care se incheie este conforma cu varianta anticipata de consumator, dar intre timp, contractul se metamorfozeaza intr-o operatiune juridica diferita de anticipatiile consumatorului, care avea convingerea ca s-a obligat in interiorul unui contract comutativ. Un astfel de contract metamorfic este afectat de eroarea – viciu de consimtamant in forma agravata a dolului, adica a inducerii intentionate in eroare a co-contractantului. In plus, insa, ascunderea sau disimularea unei informatii semnificative poate face contractul sa alunece in zona aleatoriului, iar acesta este un potential motiv de nulitate pentru lipsa elementului alea pentru ambele parti sau, dupa caz, pentru frauda la lege (cauza ilicita).

In sistemul Legii nr.363/2007, practicile incorecte ale comercianţilor în relaţia cu consumatorii se pot manifesta înainte (in perioada pre-contractuala), în timpul şi după o tranzacţie comercială referitoare la un produs (art. 3 alin.1 din Legea nr.363/2007). Dispoziţiile legale care reglementează contractele şi, în special, prevederilor referitoare la validitatea, întocmirea sau efectele contractelor sunt, in continuare, aplicabile, insa, daca vreun contract sau vreo serie de contracte-tip ale comerciantului sunt expresii ale practicilor comerciale incorecte, atunci valabilitatea si efectele acestor contracte sunt afectate, practicile comerciale incorecte fiind, dupa caz, motive de nulitate absoluta, totala sau partiala, a contractelor, pentru dol (eroare provocata), eroare asupra naturii juridice a contractului (eror in negotio) sau asupra obiectului contractului (eror in corpore) ori pentru cauza ilicita, dar si un motiv de incetare a efectelor prejudiciabile pentru consumator ale contractelor care se fac expresia practicilor comerciale incorecte.  Dispozitiile legale privitoare la interzicerea si combaterea practicilor incorecte ale comerciantilor se coordoneaza (deci, nu intra in conflict, nu aduc atingere) si cu dispoziţiile comunitare sau naţionale privind “aspectele de sănătate şi securitate a produselor” (raspunderea pentru produse). De asemenea, in masura in care ar fi mai restrictive pentru profesionisti si mai riguroase in favoarea consumatorilor, dispozitiile relative la protectia consumatorilor de servicii financiare raman “ne-atinse” de Legea nr.363/2007 privind practicile incorecte ale comerciantilor (art.3 alin.2 din Legea nr.363/2007).

Manipularea si dezinformarea consumatorilor pot fi, mai ales prin repetabilitatea lor, fapte atat de grave ale comerciantilor incat sa atraga raspunderea penala (si, corelativ, raspunderea civila) a celui culpabil.

Înşelăciunea este incriminata in art. 244 Cpen, putand consta :

(i) fie in inducerea în eroare a unei persoane prin prezentarea ca adevărată a unei fapte mincinoase sau ca mincinoasă a unei fapte adevărate, în scopul de a obţine un folos patrimonial injust şi dacă s-a pricinuit o pagubă;

(ii) inducerea in eroare a unei persoane prin folosirea de nume sau calităţi mincinoase ori de alte mijloace frauduloase; dacă mijlocul fraudulos constituie prin el însuşi o infracţiune, se aplică regulile privind concursul de infracţiuni.

In prima varianta, inselaciunea exista doar daca din fapta a rezultat, in favoarea faptasului, un folos patrimonial injust, iar in defavoarea victimei, un prejudiciu. In cea de-a doua varianta, inselaciunea exista indifferent de rezultatul pagubitor concretizat intr-un folos injust, fiind suficient riscul (pericolul) faptei care presupune utilizarea unor mijloace frauduloase. Victima si faptasul se pot impaca, in acest caz raspunderea penala fiind inlaturata. In schimb, paguba urmeaza a fi acoperita in urmarea unei intelegeri separate sau, dupa caz, a admiterii unei actiuni in raspundere civila delictuala.

De asemenea, exploatarea starii de vulnerabilitate a consumatorului (cauzata de vârsta, starea de sănătate, infirmitatea sau de relaţia de dependenţă a consumatorului faţă de creditor) imbraca “haina” infractionala daca, in conditiile art. 247 Cpen, creditorul ii imprumuta acestuia bani sau bunuri, determinandu-l să ii transmită, pentru sine sau pentru altul, un drept real ori de creanţă de valoare vădit disproporţionată faţă de prestaţia proprie (imprumutul).

33. Uzantele cinstite si buna-credinta sunt nu numai criterii ale concurentei loiale si legitime si modalitati ultime de protectie a consumatorilor, ci si spiritul benefic al contractelor comerciale, vaccinul natural care poate asigura rezilienta acestora prin evitarea aparitiei de rebuturi contractuale. Din perspectiva cerintei continuitatii afacerii comerciantului, care se inscrie in coordonatele unei realitati de tip matriceal in care comerciantul depinde de consumatori, de ceilalti comercianti si de comunitatea in cadrul si in timpul careia isi deruleaza afacerea, este limpede ca nu intotdeauna ceea ce nu este interzis este si permis si ca legea, ca drept pozitiv, sau contractul, mai ales cel tipizat, utilizat in domeniile in care se contracteaza in masa, nu il apara pe comerciant de consecintele propriilor practici abuzive, agresive sau inselatoare. Piata, societatea, viata, il vor sanctiona prin excluderea treptata din reteaua sociala creatoare de valori si bogatii. Comerciantul, ca si orice alt particular, de unul singur, nu inseamna nimic in afara acestei retele si, implicit, nu inseamna nimic in afara cerintelor uzantelor cinstite si a bunei-credinte.

Transparența și informarea completă a consumatorilor, acordarea unui timp suficient de reflecție înainte de încheierea contractelor de credit, desi constituie obligații ale comerciantilor, sunt, in acelasi timp, si masuri de precautie, sanitare, de prevenire a dezechilibrelor contractuale in care s-ar putea afunda consumatorii neinformati, ceea ce ar putea afecta comerciantul, punctual privit, dar si ca parte a unui intreg sector sau sistem economic, afectat la randul sau, in lant, de modul neonest in care unii comercianti au inteles sa faca profit cu orice pret.

Inversul uzantelor comerciale cinstite il reprezinta, in legislatia concurentei, practicile anti-concurentiale si concurenta neloiala. In legislatia protectiei consumatorilor acest invers il reprezinta practicile incorecte (inselatoare sau agresive) ale comerciantilor. Ambele categorii de practici incorecte sunt sanctionate cu nulitatea sau ineficienta contractelor (sau numai a unora dintre clauzele contractuale), precum si cu raspunderea civila delictuala, cu raspunderea contraventionala sau chiar cu raspunderea penala a comerciantilor culpabili. Prin antinomie, se poate spune ca toate practicile comerciale care contravin uzantelor cinstite si bunei-credinte sunt practici comerciale necinstite, care, de altfel, sunt si contrare ordinii publice și bunelor moravuri[23].

De aceea, o modalitate eficienta de sanctionare si combatere a practicilor inselatoare ale comerciantilor poate fi si boicotul produselor si serviciilor comerciantului vinovat, plus publicitatea negativa. Procesele pot fi costisitoare si hazardate. Forta judiciara si de lobby a comerciantului poate face inutil un demers judiciar si administrativ. Iar in privinta creerii artificiale a nevoii de a cumpara, a reclamei subliminale si a “alegerii” pe care brandul o face in locul cumparatorului, nici nu este de imaginat ca justitia sau administratia ar putea interveni eficient. In aceste domenii si situatii, singurele actiuni eficiente sunt boicotul – nu cumpara – si demitizarea, revelarea minciunii continute de tehnica de vanzare, de brandul fals valorizator sau non-calitativ si de lipsa de onestitate a comerciantului, de intentia lui mercantila de a insela si a manipula si a face bani usori din supra-indatorarea si ruina consumatorilor.

Mesajele si sloganurile publicitare pot fi folosite si impotriva comerciantilor incorecti, nu numai in favoarea lor. Evitarea lor, izolarea lor in cercul restrins al clientilor lor captivi, devoalarea incorectitudinii lor sunt vaccinuri naturale ale pietei, care fac bine si celorlalti comercianti, atat celor corecti (care pot, cu aceasta ocazie, sa concureze cu fair play, fara presiunea “concurentilor” lor, financiarmente dopati), cat si celor incorecti (care se pot pocai sub efectul taumaturgic al boicotului si expunerii publice a comerciantilor vinovati de inselarea increderii publice).

[1]Uzantele comerciale cinstite nu se confunda cu uzantele ca izvor normativ sau conventional de drept, si nici cu practicile statornice ale partilor. Daca primele sunt standardul dupa care se apreciaza comportamentul comercial corect, cele din urma sunt potentiale surse de reglementare sau de completare a contractelor, cu conditia ca ele insele sa fie conforme cu ordinea publica si bunele moravuri (art.1 alin.4 Cciv) si sa fie considerate obligatorii de catre toti participantii la piata.

[2]Aparenta dubla reglementare ar putea ridica dificultati de interpretare sistematica a celor doua categorii de reglementari, intrucat, asa cum rezulta din jurisprudenta constanta a CJUE in materie de combaterea practicilor incorecte ale comerciantilor, notiunea de intreprindere are acelasi inteles cu cea de comerciant, fiind pusa in antinomie cu notiunea de consumator, in timp ce, in legislatia noastra civila, intreprinderea este o activitate a unui comerciant, si nu comerciantul insusi. Evident, Dreptul Uniunii Europene are prioritate la aplicare. Pentru o analiza detaliata, a se vedea infra, nr.25.

[3]A se vedea speta BKK Mobil, ale carei coordonate si detalii sunt analizate mai jos (pct.25). Speta este esentiala in privinta intelesului notiunilor de comerciant, consumator si practici comerciale incorecte.

[4]William Mansfield sustinea (in Hamilton vs. Mendes, 1761, lucrare citata de M. King, in Sfarsitul alchimiei, op.cit., p. 269) ca “negocierile zilnice si proprietatea negustorilor nu ar trebui sa depinda de subtilitati si delicateturi, ci de reguli usor de inteles si usor de retinut, deoarece acestea sunt dictate ale bunului simt, nascute din adevarul acestei situatii”.

[5]Ideea este sustinuta de É. Poillot, in Droit européen de la consummation et uniformisation du droit des contrats, LGDJ, Paris, 2006, p.100.

[6]Combaterea comportamentului incorect al comerciantilor fata de consumatori nu este lasat, totusi, exclusiv la aprecierea statelor membre modalitatea in care aceste practici trebuie sa fie combatute, UE emitand reglementari ample cu privire la protectia consumatorilor, atat pentru stabilirea regulilor de comportament, cat si cu privire la mijloacele de sanctionare ale devierilor de la acest comportament conform.

[7]Este notorie deja publicitatea anti-lege dare in plata, finatata si derulata de patronatele si organizatiile profesionale bancare in martie 2016, care vorbea de “moartea” programului Prima casa, de distrugerea viselor tinerilor de a-si cumpara case si alte evenimente castrofice finale, culminand cu forma aleasa – un text intins pe o pagina de ziar, cu caractere negre, sumbre, incadrate intr-un chinar negru, similar unui anunt mortuar, toate cauzate de legea darii in plata, o lege a protectiei consumatorilor care nu facea altceva decat sa puna in practica o dispozitie de principiu din Codul consumului.

[8]Akerlof si Schiiler, Phishing for phools.

[9]A se vedea speta BKK Mobil, cauza C-59/12, BKK Mobil Oil Körperschaft des öffentlichen Rechts impotriva Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewers eV, hotarirea din 3 octombrie 2013. Utilizand o traducere aproximativa, putem retine ca partile sunt BKK Mobil Oil – Organism de drept public, o casa de asigurari de sanatate din sistemul public de asigurari german si, respectiv, Centrala pentru combaterea concurentei neloiale, un ONG care, actionand pentru combaterea concurentei neloiale, protejeaza consumatorii.

[10]A se vedea speta BKK Mobil, precum si speta Shearson Lehman Hutton, cauza C-89/91.

[11]A se vedea, spre exemplu, speta Linster, cauza C-287, pct.43, speta Ansul, cauza C-40/01, pct.26 si speta VEWA, cauza C-271/10, pct.25.

[12]Legea nr.17/2001 a fost publicata in M. Of. nr.103/2001. Legea a ratificat Convenţia europeana pentru protecţia drepturilor omului şi a demnităţii fiinţei umane faţă de aplicaţiile biologiei şi medicinei, Convenţia privind drepturile omului şi biomedicina, semnată la Oviedo la 4 aprilie 1997, şi Protocolul adiţional la Convenţia europeană pentru protecţia drepturilor omului şi a demnităţii fiinţei umane faţă de aplicaţiile biologiei şi medicinei, referitor la interzicerea clonării fiinţelor umane, semnat la Paris la 12 ianuarie 1998, reunite, pentru precurstare, sub denumirea “Conventia de la Oviedo”.

[13]Daca persoana vizata este in incapacitate de a consimţi (este lipsit de discernamt, este inconstient sau in moarte cerebrala), o intervenţie nu se poate efectua decât spre beneficiul său direct. In plus, in cazul unui minor, interventia este interzisa fără autorizaţia reprezentantului său legal, a unei alte autorităţi sau a unei alte persoane ori instanţe desemnate prin lege, părerea minorului urmand a fi luată în considerare în funcţie de vârsta şi de gradul său de maturitate. Situatia este similara in cazul persoanei adulte ramasa fara discernamant (din cauza unui handicap mintal, a unei boli sau a unui alt motiv similar). Autorizatia interventiei medicale riscante poate fi în orice moment retrasă în interesul persoanei vizate. Persoana care suferă de o tulburare mintală gravă (care nu este, totusi, lipsita de discernamant) nu poate fi supusă fără consimţământul său la o intervenţie destinată să îi trateze această tulburare decât atunci când absenţa unui astfel de tratament riscă să îi prejudicieze grav sănătatea şi sub rezerva condiţiilor de protecţie prevăzute de lege, cuprinzând proceduri de supraveghere şi de control, precum şi căi de recurs. Daca, in alte situaţii de urgenţă, nu se poate obţine consimţământul adecvat, se va putea proceda imediat la orice intervenţie indispensabilă din punct de vedere medical în folosul sănătăţii persoanei vizate. Vor fi luate în considerare dorinţele exprimate anterior cu privire la o intervenţie medicală de către un pacient care în momentul intervenţiei nu este într-o stare care să îi permită să îşi exprime voinţa.

[14]Directiva 2009/22/CE abroga Directiva 98/27/CE privind acţiunile in încetare. Directiva 2009/22/CE nu este un act normativ nou, ci reprezinta o codificare a modificarilor succesive ale directivei din 1998.

[15]In speta BKK Mobil se face trimitere la alte doua spete anterioare, ceea ce inseamna ca solutia este consolidata in practica CJUE: speta Ving Sverige, cauza C – 122/10, pct.22-23, si speta CHS Tour Services, cauza C – 435/11, pct. 43.

[16]Mai multi astfel de specialisti au atras atentia asupra riscului de hiper-valorizare a CHF. A se vedea http://ghiseulbancar.ro/stiri/se-scumpesc-creditele-in-franci-elvetieni/6091, unde sunt enumerate presedintele de atunci al Bancii Centrale a Elvetiei, presedintele Bank of America, strategi si experti valutari de la Goldman Sachs si HSBC. A se vedea si Serban Toader, senior partner KPMG Romania, Modelul de afaceri al băncilor – la confluenta între cerintele de reglementare şi asteptarile clientilor. Cu privire la modalitatea de acordare a creditelor în CHF în Franta, presa (a se vedea: http://www.conso.ro/credite-nevoi-personale/presa-franceza-bancherii-stiau-riscurile-creditelor-in-franci-elvetieni) a publicat mărturia unui fost director de bancă, care a comercializat în 2008 credite în CHF. Aceasta mărturie contrazice flagrant afirmaţiile băncilor, ale analistilor financiari si ale autoritatii de supraveghere si control a pietei bancare conform cărora nu s-ar fi cunoscut, la momentul acordarii, riscul creditelor în CHF. Fostul director al BNP Paribas arată că, deşi se cunosteau aceste riscuri, ele au fost ascunse, deoarece intentia era să se vândă produsul. Cazul BNP Paribas face obiectul unui dosar penal în Franta, pentru înşelarea clienţilor la acordarea creditelor în CHF.

[17]La distante de ani de zile fata de perioada comercializarii acestor credite toxice, dar si cu o lipsa de fermitate inadmisibila, BNR a emis unele avertismente referitoare la riscurile creditelor in CHF. Astfel, Raportul BNR privind stabilitatea financiară pe 2008. Astfel, la p. 90 din acest raport, se arată că “creditele în CHF şi JPY si-au majorat rapid ponderea (la 9,8% din totalul creditelor populaţiei în februarie 2008, comparativ cu 2.1% în februrie 2007). Dinamica rapiăa a creditelor în noile valute, s-ar justifica printr-un cost scăzut, dar au dezavantajul volatilităţii superioare a cursului; […] în perioade de turbulenţe, CHF devine monedă de siguranţa pentru investitori, ceea ce va determina aprecierea şi mai mare a CHF faţă de toate celelalte monede”.

[18]În linie cu constatarile Comisiei Europene exprimate în preambulul Directivei, produsul de creditare în CHF a fost calificat drept toxic în doctrina franceză (J.-L. Vasseur, Emprunts toxiques : les recours possibles devant le juge civil, Revue Lamy des Collectivités territoriales, Collection LAMY Collectivités Territoriales Octobre 2012, Numéro 83, p. 60), întrucât împrumutatul beneficiază de o dobândă micșorată pe durata primilor ani de rambursare a creditului în contrapartida unui risc reportat asupra anuităților ulterioare (viitoare). De asemenea, acest produs se caracterizează prin suportarea variației cursului de schimb valutar exclusiv de către împrumutat, acesta având reprezentarea unui curs de schimb foarte stabil la momentul acordării creditului. În schimb, in România, băncile nu numai că nu au administrat in mod eficient, activ, riscul valutar înainte de producerea lui, dar chiar după a doua hipervalorizare a CHF, din ianuarie 2015, au continuat să incaseze rate la valori hiperbolizate ale CHF, lasand, in acelasi timp, impresia ca pot negocia pentru reducerea poverii debitorilor.

[19]Recomandarea CERS/2011/1, p. 11, pct. I.2. Factorii determinanți ai creșterii acordării de împrumuturi în monedă străină.

[20]Potrivit declarațiilor consilierului guvernatorului BNR, dl. Adrian Vasilescu, „(…) au fost și sărituri peste cal. Au sărit calul băncile interesate să vândă cât mai multe credite (…)” din Ziarul Financiar din 21 august 2013, p. 3.

[21]Recomandarea Comitetului European pentru Risc Sistemic din 21 septembrie 2011 privind acordarea de împrumuturi în monedă străină (CERS/2011/1, publicată în JOUE C342/1/22.11.2011).

[22]Pentru mai multe amanunte, a se vedea cap. II Obligatia de informare, avertizare si consiliere a consumatorilor.

[23]In sens destul de apropiat, a se vedea si Mihail Dinu, https://www.juridice.ro/336046/observatii-cu-privire-la-uzante-in-procedura-civila.html. Autorul trateaza, insa, notiunea uzantelor cinstite alaturi de notiunea de uzante ca izvor de drept, creind o oarecare ambiguitate in privinta conotatiilor celor doua institutii juridice.