1. Recent, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a pronunțat o hotărâre aparent banală în materie de protecție a consumatorului. Aparența este dată de faptul că speța se referă la executări silite ale unor contracte de credit bancar care conțin clauze abuzive. Or, CJUE, mai ales după 2010, s-a pronunțat constant în favoarea consumatorilor aflați în asemenea situație. Speța nu este însă, deloc banală. Aș putea spune că, prin aspectele legale și reglementare la care se referă și, mai ales prin motivarea cu referire la drepturile omului, speța este de o importanță covârșitoare, fiind de natură a determina legiuitorul român să schimbe profund legislația în materie de executare silită (care, de altfel, a fost modificată recent, dar a fost modificată prost și pripit din acest punct de vedere).Speța Kušionová, la care mă voi referi în detaliu mai jos, impune interpretarea Dreptului Uniunii Europene într-o asemenea manieră încât să nu se aplice regulile obișnuite ale executării silite imobiliare atunci când ar fi vorba de locuința familiei consumatorului. Judecătorul național trebuie să verifice proporționalitatea măsurii executării silite față de situația familiei debitorului, iar pentru aceasta trebuie să fie în măsura să dispună de urgență măsuri de suspendare a executării sau a evacuării din locuința familială a consumatorului și a familiei sale. Dacă norme din dreptul intern ale statelor membre opresc sau fac foarte dificile aceste demersuri, atunci acele norme interne trebuie înlăturate de la aplicare. Spre exemplu, în dreptul procesual civil român, până acum 10 zile, încheierea de încuviințare a executării silite nu era supusă niciunei căi de atac (în prezent, acest “privilegiu” îl are încheierea de învestire cu formulă executorie). Aceste norme trebuie înlăturate de la aplicare, pentru a permite judecătorului suspendarea unei executări care s-ar putea dovedi ilegală, întrucât creanța din titlul executoriu este “umflată” cu sume percepute de creditor în baza unor clauze abuzive strecurate în contract. În condițiile în care în prezent se procedează simplu, la aplicarea formulei executorii (fără încuviințarea executării, atribuție care a trecut la executorul judecătoresc) este esențial ca judecătorii de la instanța de învestire cu formulă executorie să știe că ar trebui să verifice din oficiu potențiala inserare în contractele consumatorilor cu profesioniștii de clauze abuzive. În acest caz ar trebui ca, eventual, să refuze învestirea cu formulă executorie, pe motiv de incertitudine a creanței.Inedită este acea parte din motivarea hotărârii Kušionová în care se face trimitere la decizii ale CEDO în materie de protecție a dreptului la locuință a debitorului, drept care face parte, de altfel, și din Carta drepturilor fundamentale.Speța Kušionová CJUE ne spune că o locuință familială poate fi pusă în executare silită, dar nu în orice condiții. Nu se respectă principiul proporționalității, de exemplu, dacă locuința familială se vinde silit la un preț care reprezintă mai puțin de jumătate din valoarea inițială a casei (evaluarea fiind făcută la momentul acordării creditului chiar de către bancă, prin evaluatorii proprii sau agreați), pentru restul creanței debitorul fiind urmărit în continuare, ad infinitum. Nu se respectă principiul proporționalității dacă banca își vinde creanța contra consumatorului unui colector de creanțe, pentru un preț al cesiunii disproporționat de mic față de valoarea nominală a creanței (notă: pe “piață”, aceste cesiuni au început să fie perfectate și pentru prețuri ridicole de 2-5% din valoarea nominala a creanței; colectorul de creanță nu îl va urmări pe consumator pentru această valoare ridicolă, ci pentru valoarea nominală a creanței, plus penalitățile). Și, în fine, nu se respectă principiul proporționalității dacă cel care a cumpărat casa la licitație și urmează a evacua de acolo familia consumatorului face această operațiune cu titlu de afacere sau de speculație.Dacă creditorul urmăritor, colectorul de creanțe sau cumpărătorul la licitație sunt speculatori, încercând să facă profit din starea de dependență și din drama acestor oameni, atunci executarea silită și evacuare din locuință nu sunt rezonabile și nici echitabile și, deci, nu se respectă condiția proporționalității, norma internă care o încalcă fiind înlăturată de la aplicare.Debitorul se poate libera de datorie și prin înlăturarea de la aplicare a principiului răspunderii nelimitate. Întrucât aplicarea dreptului internațional al drepturilor omului, mai ales a celui reglementat în Convenția Europeană a Drepturilor Omului și a celui statuat de Curtea Europeană a Drepturilor Omului de la Strasbourg, este prioritară în dreptul intern, o normă internă ce contravine acestui sistem de norme fiind înlăturată de la aplicare, înseamnă că și art. 2324 alin.1 C. civ, poate fi înlăturat de la aplicare pentru contrarietate cu CEDO și jurisprudența CEDO.Dreptul la viață și la integritate fizică, dreptul la locuința familială, dreptul la demnitate umană și chiar și dreptul la vis sunt drepturi ale omului care primează față de dreptul de proprietate asupra creanței pe care creditorul sau colectorul de creanțe ar putea să o pretindă.De asemenea, urmând interpretarea obligatorie dată Dreptului Uniunii Europene în speța Kušionová, judecătorii români ar trebui să verifice, înainte de a învesti cu formulă executorie un contract, dacă în cadrul executării se pune problema executării silite a unei locuințe familiale a debitorului - consumator, bun care are alt regim decât restul bunurilor executabile silit, și să procedeze la punerea în aplicare a art. 258 alin.2 C. civ., adică să acorde protecție familiei debitorului.2. Speța Kušionová este esențială și pentru că pune într-o lumină puternică un set de reguli din Codul civil care, cel puțin la cunoștința mea, au trecut neobservate în jurisprudență, în doctrină și chiar în mass media. Este vorba, mai întâi, de dispozițiile de principiu din art. 258 alin. 2-3 C. civ. potrivit cărora familia are dreptul la ocrotire din partea societății și a statului, acesta având obligația să sprijine, prin măsuri economice și sociale, dezvoltarea și consolidarea familiei. Este vorba, după aceea, de dispozițiile art. 321-322 relative la locuința familiei. Imobilul care are această destinație poate fi notat ca atare în cartea funciară. După notare, destinația de locuință familială a imobilului este opozabilă tuturor. După notare, locuința familială este obiect al unor norme de protecție similare cu situația în care un debitor persoană fizică ar fi sub protecția tribunalului, pentru motiv de supra-îndatorare. Din acest motiv, probabil că toți cei ce ne aflăm în situația de la art. 321 C. civ. (suntem căsătoriți, locuind cu soțul/soția și cu copiii, în aceeași casă ori, după caz, locuim separat de soț/soție, dar copiii se află în aceeași casă cu noi) ar trebui să ne notăm în cartea funciară casa de locuit familială. Notarea în cartea funciară ca locuință de familie se poate face indiferent dacă soții sunt proprietari sau simpli locatari.Actele de dispoziție cu privire la locuința familială nu pot fi făcute de un soț fără consimțământul celuilalt (chiar dacă numai unul sau niciunul dintre soți nu este/sunt proprietari). Ipotecile sau vânzările determinate de presiunile creditorului urmăritor sau ale colectorului de creanțe pot fi atacate cu acțiune în nulitate de acel soț care nu și-a dat consimțământul expres la încheierea acelui act.Foarte important este pentru majoritatea covârșitoare a consumatorilor care au făcut credite în anii de boom imobiliar faptul că, în baza art. 30 din Legea nr.71/2011 de punere în aplicare a Codului civil, acest regim al locuinței familiale se aplică și căsătoriilor încheiate înainte de intrarea în vigoare a Codului civil (1 oct. 2013). Așadar, pot fi atacate cu acțiune în nulitate absolută și ipotecile și vânzările forțate de dinainte de 1 oct. 2013.Acțiunea în nulitate absolută se poate face atât direct, cât și într-o opoziție sau într-un apel la încheierea de învestire cu formulă executorie a unui contract de ipotecă sau a unui contract bancar, precum și într-o contestație la executare.Familia este, realmente, celula de bază, celula stem a societății. Statul și societatea nu își pot permite nimicirea acesteia.3. Speța Kušionová (C–37/13, Monika Kušionová vs. Smart Capital a.s., hotărârea din 10 sept 2014). Având de soluționat o întrebare preliminară a unei instanțe din Slovenia în legătură cu modul în care trebuie interpretat Dreptul Uniunii Europene atunci când, în baza unui contract despre care se presupune că ar conține clauze abuzive, se pune în executare silită un imobil care constituie locuința familială a consumatorului, Curtea de Justiție a Uniunii Europene de la Luxemburg (CJUE) a răspuns, printr-o primă și foarte interesantă trimitere la deciziile Curții Europene a Drepturilor Omului de la Strasbourg (CEDO), arătând că pierderea unei locuințe este una dintre cele mai grave atingeri aduse dreptului la respectarea domiciliului și că orice persoană supusă riscului de a fi victima unei astfel de ingerințe trebuie în principiu să fie în măsură să solicite examinarea proporționalității acestei măsuri (CEDO, speța McCann vs. UK, nr. 19009/04, § 50; speța Rousk vs. Suedia, nr. 27183/04, § 137). Mai departe, CJUE a arătat că “pierderea locuinței familiale este nu numai de natură să aducă atingere în mod grav dreptului consumatorilor (Hotărârea Aziz, punctul 61), ci totodată pune familia consumatorului vizat într‑o situație deosebit de fragilă”. CJUE a adăugat că, în Dreptul Uniunii, dreptul la locuință este un drept fundamental garantat de art.7 din Cartă care trebuie luat în considerare de instanța de trimitere în cadrul aplicării Directivei 93/13. În fine, CJUE a concluzionat că, în ceea ce privește, mai concret, consecințele provocate de evacuarea consumatorului și a familiei acestuia din locuința care constituie reședința lor principală, este important ca instanța națională competentă să aibă la dispoziție măsuri provizorii care să-i permită să suspende sau să împiedice o procedură nelegală de executare ipotecară atunci când dispunerea unor astfel de măsuri se dovedește necesară pentru a garanta protecția efectivă urmărită de Directiva 93/13.Așadar, dacă principiul răspunderii nelimitate pentru datorii ale debitorului intră în coliziune cu acest drept al consumatorului la locuința familială întrucât executarea se poartă chiar asupra acestei locuințe, iar contractul în baza căruia se efectuează executarea conține clauze abuzive, atunci principiul din dreptul nostru se înlătură de la aplicare.Legislația ajustării datoriilor (care implică și iertări de datorie) servește în mod evident unor politici sociale și economice legitime și, deci, nu este, prin ea însăși (ipso facto), o încălcare a principiului garantării dreptului de proprietate privată.În practica CEDO s-a pronunțat o decizie (speța Bäck vs. Finlanda, cu nr. 20/7/2004) care a confirmat în mare parte această soluție.În consecință, legislația protecției debitorului în calitate de consumator este primordială în ordinea de preferință normelor de protecție și garantare a dreptului de proprietate. O normă internă care ar inversa această ordine de preferință (așa cum este, spre exemplu, principiul răspunderii nelimitate pentru datorii, din Codul nostru civil) ar încălca CEDO.4. Soluția Codului civil român. Din dispozițiile art. 258 alin.2-3 C.civ rezultă că familia are dreptul la ocrotire din partea societății și a statului, acesta din urmă fiind obligat să sprijine, prin măsuri economice și sociale, încheierea căsătoriei, precum și dezvoltarea și consolidarea familiei.Familia este, în sensul acestei dispoziții, o entitate colectivă beneficiară de drepturi proprii. Din acest punct de vedere, familia nu este o simplă sumă a indivizilor care o compun. În formula “familia are dreptul la ocrotire”, accentul este pus pe entitatea colectivă, și nu pe membrii individuali ai familiei. Aceasta nu înseamnă că indivizii nu ar avea dreptul la protecție, ci doar că subiectul protecției este ceva mai înalt, mai important decât persoana privită individual: familia, celula de bază, celula stem a societății.Din punct de vedere procedural, familia, ca entitate colectivă beneficiară de drepturi, poate fi parte în proces, spre exemplu, într-un proces de clauze abuzive sau într-o contestație la executare. Reprezentantul acestei entități va putea fi, desigur, debitorul, ca pater familias, dar dacă interesele acestuia sunt contrare familiei sau dacă procesul duce către potențiala pierdere a locuinței familiei, atunci familia va putea fi reprezentată de un alt membru al familiei, sau, după caz, de un curator.Important de observat este că, în sensul art. 258 C. civ., nu numai statul este dator să ocrotească familia, ci și societatea. Probabil că textul se referă la societatea civilă, dar se poate argumenta că norma are în vedere societatea în toate formele sale de organizare, altele decât statul. Spre exemplu, poate fi vorba de unități administrativ – teritoriale, de comunități locale sau regionale, de instituții publice, de organisme profesionale, de ONG-uri de utilitate publică, de organizații de lobby etc.Locuința familială beneficiază în sistemul Codului civil român de un regim juridic de protecție similar cu cel pe care îl organizează alte state din UE pentru așa-numita insolvență a particularilor. Odată notată în cartea funciară ca atare, locuința familială nu mai este în circuitul juridic obișnuit și nici nu mai poate fi vândută sau valorificată silit în formele clasice, normale ale executării silite.Astfel, conform art. 321 C. civ., locuința familiei este locuința comună a soților sau, în lipsă, locuința soțului la care se află copiii. Oricare dintre soți poate cere notarea în cartea funciară a unui imobil ca locuință a familiei, chiar dacă nu este proprietarul imobilului.Pentru a putea obține ocrotire din partea statului, familia trebuie să își noteze în cartea funciară locuința, chiar dacă soțul/soții nu (mai) este/sunt proprietar(i). După notare, caracterul de locuință de familie al imobilului este opozabil tuturor, inclusiv creditorului urmăritor, colectorului de creanțe sau adjudecatarului imobilului (recte, cel care cumpără la licitație imobilul – locuința de familie, urmând să evacueze din casă familia executată silit).Conform art. 322 alin.1 C.civ., fără consimțământul expres al celuilalt soț, niciunul dintre soți, chiar dacă este proprietar exclusiv al imobilului, nu poate dispune de drepturile asupra locuinței și nici nu poate încheia acte prin care ar fi afectată folosința acesteia.Așadar, o ipotecă sau alte drepturi de preferință ori sarcini asupra locuinței familiei (de exemplu, o închiriere pe termen lung) sunt lovite de nulitate dacă nu există consimțământul prealabil al celuilalt soț la încheierea acestor acte.Nulitatea are în vedere inclusiv ipotecile constituite în favoarea băncilor. Ea poate fi invocată direct, pe cale de acțiune principală (acțiune în constatarea nulității) sau pe cale de excepție ori printr-o contestație la executare.Interesant este că, așa cum rezultă din art. 322 alin.2 C. civ., și actele de dispoziție cu privire la bunurile care mobilează sau decorează locuința familială, precum și deplasarea acestora în alt loc, trebuie făcute tot cu consimțământul expres al celuilalt soț. În acest caz, nu există un mandat tacit reciproc între soți. Spre deosebire de actele de dispoziție asupra locuinței în sine, care sunt atacabile cu acțiune în nulitate absolută, actele de dispoziție sau de deplasare a acestor bunuri mobile importante pentru locuința familială sunt, conform art. 322 alin.4, atacabile cu acțiuni în anulare, care pot fi introduse în termen de un an de la luarea la cunoștință asupra acestor acte, dar nu mai târziu de un an de la încetarea regimului matrimonial.Foarte importantă pentru aplicabilitatea în timp a acestei dispoziții noi din Codul civil este dispoziția art. 30 din Legea nr.71/2011 de punere în aplicare a Codului civil care dispune că art. 322 C.civ se aplică și în cazul căsătoriilor în ființă la data intrării în vigoare a Codului civil, dacă actele de dispoziție asupra locuinței familiei s-au încheiat după data intrării în vigoare a Codului civil (subl. n., Gh. P.). Dacă, spre exemplu, s-au constituit, după data de 1 oct. 2011, ipoteci asupra locuinței familiei, ori dacă s-au făcut acte de dispoziție asupra acestei locuințe după aceeași dată (spre exemplu, la presiunea băncii sau a colectorului de creanțe, locuința de familie a fost vândută pentru a se acoperi o parte din creanță), iar unul dintre soți nu și-a dat consimțământul expres la aceasta, atunci actul de dispoziție poate fi atacat cu acțiune în nulitate, fără a se putea invoca ne-retroactivitatea legii.Mai complicată este situația celor care au încheiat astfel de ipoteci sau acte de dispoziție asupra locuinței (inclusiv cea cumpărată cu credit ipotecar) în perioada anterioară datei de 1 oct. 2011. Discuția privește imensa majoritate a celor care au făcut credite ipotecare sau imobiliare în anii de boom imobiliar. La prima vedere, aceștia nu ar avea la dispoziție o astfel de acțiune. Consider, însă, că ar fi o discriminare nepermisă între categorii de cetățeni aflați în situație identică, adică, aceea de consumatori. Din acest motiv, se poate ataca art. 30 din Legea nr.71/2011, mai sus citat, pe motiv de încălcare a principiului constituțional al non-discriminării. Curtea Constituțională ar avea, probabil, suficiente motive pentru a decide că acest text trebuie extins și la persoanele fizice, cetățeni români, care erau căsătorite înainte de 1 oct. 2013 și care au făcut astfel de acte de dispoziție asupra locuinței înainte de 1 oct. 2013. Până la urmă, principiul ocrotirii familiei apare și în Constituție (art. 26 alin.1).Dacă statul nu își îndeplinește obligația de ocrotire a familiei și, implicit, a locuinței familiale, sau nu pune în practică măsuri eficiente de ocrotire, ce poate face consumatorul sau familia sa? Se poate opune la încuviințarea executării/învestirea cu formulă executorie a contractului, poate formula contestație la executare, se poate opune (pe cale judiciară) la evacuarea din locuința familială, poate cere despăgubiri statului pentru omisiunea de aplicare a dreptului european în privința clauzelor abuzive etc. Pentru că statul are obligația să ocrotească familia, are obligația să ocrotească și locuința familială, de unde concluzia că, spre exemplu, Poliția poate refuza să-și dea concursul la o executare silită sau la o evacuare din locuința familială.