În postarea de ieri vă citam din concluziile avocatului general la CJUE din speța Deko Marty. Comparând realitatea cu generozitatea personajelor de roman, dl. Colomer declara că “generozitatea şi sufletele nobile nu reprezintă moneda curentă sub domnia legilor pieţei”.Fără să acuz aparentul cinism al declarației, remarc, totuși, că alți oficiali ai Uniunii Europene, precum și CEDO de la Strasbourg au o părere mai nuanțată. Financial Services Users Group, într-un raport din 2013 bazat pe studiul celor de la London Economics, despre care am mai vorbit aici, spunea că, în chestiunea supra-îndatorării și a insolvabilității simplilor particulari, elementul economic nu trebuie să primeze elementului uman și suferințelor ființelor umane afectate de supra-îndatorare. În definitiv, un simplu particular nu este o corporație pentru care salvarea de la pieire are doar rațiuni economice. În cazul simplilor particulari, sunt chestiuni sociale și familiale, precum și chestiuni de natură psihologică mult mai importante decât cele economice.Supra-îndatorarea poate fi o experiență traumatică pentru consumator. Oficial și aproape exclusiv, acesta poartă toată vina pentru situația în care se află. El este blamat, stigmatizat, făcut responsabil pentru toate consecințele pe care le determină starea sa de supra-îndatorare: creditorii nu își mai pot obține emolumentul (profitul) sau nu își mai pot plăti propriile datorii, familia datornicului nu mai are surse financiare suficiente pentru a-și susține costurile propriului standard de viață, este aruncată în stradă de creditori etc. Dar nu întotdeauna consumatorul este singurul responsabil pentru starea sa de supra-îndatorare. De fapt, cele mai multe situații de acest gen sunt generate de conjuncturi și de hazard, precum și de iresponsabilitatea împrumutătorilor. Omul secolului XXI consumă (uneori în exces) pentru că este fie nevoit să o facă, fie încurajat să o facă.De aceea, un regim legal aplicabil consumatorilor inocenți aflați în dificultate financiară ține chiar de drepturile fundamentale ale cetățenilor. Respectul acestor drepturi, demnitatea ființei umane și echitatea, ca element intrinsec al legii, contractelor și hotărârilor judecatorilor, trebuie să fie fundamentele acestui regim legal.Nu este admisibil ca un consumator inocent să fie evacuat din locuința proprie fără să i se dea posbilitatea de a se pune sub protecția unei instanțe independente. Nu este admisibil ca și după executarea silită a casei (ori a celorlalte bunuri de valoare mai mică, dar importante pentru subzistența sa și a familiei sale), un consumator să fie urmărit silit, la infinit. Și, în fine, nu sunt admisibile mijloacele violente, ne-oneste si rău conduse de colectare a creanțelor, care ar putea degenera în hărțuirea debitorului și a familiei sale sau în prejudicii fizice ori morale aduse debitorului și familiei sale. Creditorul trebuie să accepte responsabilitatea unei creditări iresponsabile sau nepotrivite care a „ajutat” la crearea stării de supra-îndatorare a debitorului. Acest creditor trebuie să suporte o parte din riscul co-generat de el atunci când a creat rating acolo unde nu era cazul.Să ne reamintim că așa a fost cazul creditelor în franci elvețieni, o monedă exotică, fără circulație efectivă în țări ca România. Aceste credite sunt interzise de Codul consumului din Franța. Începând din 2013, această țară a interzis creditele în  monede non-euro, lăsând aplicabile, totuși, două excepții : (i) în cazul în care împrumutatul ar realiza cea mai mare parte a veniturilor în acea moneda sau ar deține o proprietate în moneda împrumutului; (ii) în cazul în care chiar împrumutătorul/creditorul și-ar asuma riscul devalorizării (?!!!). Chiar și în aceste cazuri, legiuitorul francez pune în sarcina creditorului obligația de a-l informa în prealabil pe consumator asupra riscurilor fluctuației monedei de plată și asupra posibilității conversiei creditului în monedă națională. În Romînia anilor 2007 - 2008, un consumator care nu se califica pentru un credit în euro, întrucât nu întrunea condiția gradului maxim de îndatorare, se califica pentru un credit în CHF, de aceeași valoare reală; riscul acestui consumator, același indiferent de moneda de plată, a fost evitat prin speculația reglementării și prin crearea unei bonități artificiale; similar a fost cazul creditelor cu perioade de grație de 1-4 ani, pentru care ratingul și gradul de îndatoare nu se calculau în funcție de totalul plăților pe care trebuia să îl facă debitorul – dobânzi, comisioane și rata din principal – ci doar în funcție de dobânda și celelalte costuri plătibile pe parioada de grație; s-a văzut în practică rezultatul – creșterea explozivă a ratei creditelor neperformante, adică a debitorilor aflați în stare de supraîndatorare. Iar în prezent acești creditori sunt apărați la baionetă de BNR și de lobby-ul bancar, cu riscul anatemei și pierderii totale a încrederii în întregul sistem bancar. Totul în defavoarea consumatorului rezident în România.În practica relativ recentă a CEDO s-a decis că legislația protecției debitorului în calitate de consumator este primordială în ordinea de preferință normelor de protecție și garantare a dreptului de proprietate. O normă internă care ar inversa această ordine de preferință ar încălca CEDO. Aceasta este soluția pronunțată în speța Bäck vs. Finlanda (20/7/2004). Curtea de la Strasbourg arăta că privarea de proprietate suferită de reclamant poate fi considerată ca fiind justificată de un interes public/general în condițiile în care legea finlandeză a ajustării datoriilor simplilor particulari (1993) urmărea, în mod evident, un interes social și economic legitim. Dacă reglementarea internă a Franței nu se poate exporta decât ca argumentație în procesele pe tema înghețării cursului leului față de francul elvețian, decizia CEDO, chiar dacă privește în mod concret Finlanda, este aplicabilă și în România, așa cum rezultă din art. 20 din Constituție. Acesta este, de altfel, primul și cel mai important mijloc juridic prin care un consumator aflat în situație de supra-îndatorare sau de insolvabilitate se poate apăra de principiul răspunderii nelimitate pentru datorii, reglementat de art. 2324 alin. 1 Cciv : pentru contrarietate cu CEDO, norma noastră internă poate fi înlăturată de la aplicare. Dacă un consumator român se află în situația de a fi urmărit ad infinitum de bancă, de fisc, de furnizorul de utilități sau de colectorul de creanță, și nu mai există bunuri sau venituri care să facă sustenabilă o asemenea urmărire, el se poate apăra de răspundere invocând speța Bäck vs. Finlanda și, deci, înlăturarea de la aplicare a art. 2324 alin. 1 Cciv. Cel mai simplu va fi să formuleze, în acest sens, o opoziție sau un apel la hotărârea de încuviințare a executării silite ori, post factum, o contestație la executare.Debitorul trebuie să plăteasca atât cât poate (cât mai mult, transparent și organizat, sub controlul unei autorități independente), iar creditorii trebuie să accepte ca, după finalizarea acestor eforturi și descărcarea de datorii a debitorului, să iși marcheze pierderile, mai ales că acest lucru ar reduce costurile cu provizioanele, cheltuielile cu onorariile și alte costuri legale ori logistice. Un debitor trecut prin purgatoriul supra-îndatorării, eliberat de datorii și de stigmatul falimentului, poate redeveni client al băncilor, consumator de mărfuri, plătitor de taxe și de utilități, cetățean onest.În altă ordine de idei, debitorul – consumator se poate libera și prin darea în plată.Obligația juridică (juris vinculum) se stinge prin plată, atunci când prestația datorată este executată de bună voie; plata (solutio) reprezintă executarea obiectului însuți al obligației, așa cum rezultă din art. 1469 C. civ. Prin plată, creditorul primește de la debitor exact ceea ce se așteptă să primească. Cu acordul creditorului, debitorul se poate libera și dacă execută altă prestație, adică altceva decât părțile au preconizat inițial (art. 1492 Cciv). Darea în plată (datio in solutum) este o novație prin schimbarea obiectului obligației, care nu mai este platită în natură, ci printr-un alt bun sau o altă prestație echivalente, conform înțelegerii părților, pre-existentă sau survenită. Darea în plată (i) este o excepție de la regula executării în natură a obligației, (ii) presupune acordul creditoroului și (iii) determina stingerea acelei obligații pentru care există acordul creditorului.Darea în plată are multiple aplicații în materie de ipoteci (mobiliare sau imobiliare). Specialiștilor le indic, spre analiză, art. 2325, art. 2435 și art. 2478 Cciv. Precum și art. 630 Cpr.civ.Pentru simplii particulari este mai important de știut dacă darea în plată poate fi o soluție de protecție. În prealabil, trebuie spus că această metodă este recomandată de experții și oficialii CE.Darea în plată poate fi impusă de judecător, chiar și în lipsa unei dispoziții legale exprese. Acest lucru este posibil, în virtutea dreptului judecătorului de a revizui un contract aflat în suferință, pentru a-l reechilibra. Se poate ajunge la acest final:(i) fie prin apelul la mecanismul adaptării contractului pentru impreviziune (art. 1271 C. civ);(ii) fie prin apelul la echitate, ca mijloc de completare a contractului (art. 1272 C. civ); echitatea la care se refera art. 1272 este fie o limită a efectelor contractului (principiul ne-limitării răspunderii din art. 2324 alin. 1 C. civ, preluat sau nu în contract, este un exces inechitabil de reglementare), fie o completare a acestor efecte, în vederea re-echilibrării contractului;(iii) fie prin aplicarea regulilor referitoare la leziune, pentru disproporție vădită a prestațiilor părților (art. 1221 Cciv.);(iv) fie, în fine, prin eliminarea din contract a unor clauze abuzive (conform Legii nr.193/2000 privind clauzele abuzive din contractele profesioniștilor cu consumatorii).Restabilirea echilibrului contractual înseamnă că, în caz de criză a contractului, părțile împart riscul, fie de comun acord, fie în urma unei decizii judecătorești. Dacă a ajuns să fie executat, bunul care a ajuns la o valoare mult scăzută față de valoarea inițială nu va acoperi decât în parte creanța, iar debitorul care nu are alt bun urmăribil, în mod evident, nu va putea plăti acest rest de creanță rămas neacoperit. Creditorul, care ar primi în plată bunul executat, ar putea marca mai rapid pierderea (pe care o va marca oricum, dar mult mai târziu și cu mai multe costuri). Așadar, o datio in solutum ar salva atât situația debitorului (care va „scăpa” de răspunderea nelimitată, primind șansa unui nou și proaspăt început, a unui fresh new start), cât și cash-flow-ul creditorului (care nu va mai trebui să constituie provizioane și să suporte costuri legale). Debitorul va partaja, astfel, riscul pierderii valorii proprietății cu creditorul.Datio in solutum poate fi utilizată nu doar ca o soluție pentru o singură datorie garantată cu ipotecă, ci și ca soluție a supra-îndatorării. Multiple datorii, cu sau fără ipoteci aferente, care nu mai pot fi plătite, pot fi stinse prin datio in solutum, cu efectul corelativ al stingerii restului de creanțe rămase neacoperite. Un debitor care nu deține decât bunul afectat de garanția creditorului beneficiar al garanției este, oricum, insolvabil. Și, de altfel, la origini, falimentul era o datio in solutum totală, debitorul falit abandonând în mâinile creditorilor toate bunurile din patrimoniul său. Rămâne ca tribunalul, constatând insolvabilitatea debitorului, consecutivă executării silite sau dării în plată a bunului afectat garanției, să dispună și liberarea de datorii a debitorului, oferindu-i șansa unui nou început. Așadar, în cazul debitorilor insolvabili sau supra-îndatorați care cer protecția tribunalului, datio in solutum este mai mult decât darea în plată clasică.Această formă de datio in solutum, specific situației în care debitorul nu mai poate să iși efectueze plățile, presupune că debitorul se eliberează de răspunderea nelimitată pentru aceste datorii, dând în plată și remițându-i creditorului bunul ipotecat sau dat în gaj.Iertarea de datorii prin datio in solutum, odată ridicată de la rangul de convenție la cel de procedură legală ce poate fi impusă de judecător, poate preveni executarea silită a bunurilor debitorilor, atât timp cât este fezabil și rezonabil, putând implica și moratorii, scheme de re-eșalonare, vânzarea bunului ipotecat chiar de către debitor etc. Un regim legal sau jurisprudențial obligatoriu al iertării de datorii ipotecare ar fi un motiv în plus pentru creditori să fie mai atenți la risc, să evalueze corect garanțiile și să nu se grăbească cu executarea silită, mai ales că e vorba de persoane fizice și gospodării (households). În orice caz, trebuie ținut cont de faptul că este vorba aici de un remediu, și nu de o regulă. A exagera în acest tip de soluții ar înseamna să fie făcută inutilă ideea de asumare a unui risc și de responsabilitate pentru transformarea riscului în pierdere/prejudiciu. Iar aplicarea prea frecventă a datio in solutum ar însemna să ne întoarcem la o economie de troc, care obstaculează circuitul „sanguin” al banilor. În situația în care debitorul insolvabil sau supra-îndatorat are mai mult de un bun ipotecat, de exemplu, o casă și un teren, el va putea beneficia de datio in solutum cu efect liberatoriu doar dacă va abandona în mâinile creditorilor toate aceste bunuri urmăribile. Altfel, soluția dării în plată ar deveni inechitabilă și ar putea favoriza abuzurile. Chiar și în cazul în care bunul dat în plată pentru ștergerea totală a datoriilor ar fi casa de locuit a debitorului și familiei sale, soluția ar trebui să fie aceeași, întrucât este o soluție voluntară, acceptată de debitor. Este foarte probabil ca, înainte de a-și abandona prin dare în plată în mâinile creditorului casa de locuit, debitorul își va fi găsit o casă cu chirie sau o casă de locuit cu costuri mai ușor sustenabile.Consumatorul ar putea utiliza pentru a se libera de datorii și mecanismul prevăzut de art. 1417 alin. 2 Cciv pentru stabilirea stării de insolvabilitate.Starea de insolvabilitate rezultă din “inferioritatea activului patrimonial ce poate fi supus, potrivit legii, executării silite, față de valoarea totală a datoriilor exigibile” și poate fi stabilită de instanță care, în acest scop, „va ține seama de anumite împrejurări, precum dispariția debitorului, neplata unor datorii devenite scadente, declanșarea împotriva sa a unei executări silite și altele asemenea”.În economia textului art. 1417 C. civ, cererea de stabilire a stării de insolvabilitate poate fi adresată instanței numai de creditor, nu și de debitor și, în plus, este vorba de o cerere menită a atrage sancțiunea decăderii din beneficiul termenului a debitorului care a dispărut, a omis să plătească datorii scadente sau contra căruia s-a declanșat executarea silită.Personal consider că și debitorul are dreptul să ceară instanței stabilirea stării de insolvabilitate, în scopul de a obține beneficiul ștergerii datoriilor (care nu mai pot fi achitate din cauza stării de insolvabilitate) și reinserția sa socială. Efectele acestei stări se produc erga omnes, și nu doar față de creditorul urmăritor.Motivele aceste convingeri personale sunt expuse, pe scurt, în cele ce urmează, dar este necesară precizarea că imposibilitatea fortuită de executare este, în condițiile art. 1634 Cciv, exoneratoare de răspundere. Dacă obligația nu mai poate fi executată din cauza unei forțe majore, a unui caz fortuit sau a unor alte evenimente asimilate acestora, debitorul este liberat de datorie și de răspunderea pentru aceasta; dacă imposibilitatea este doar temporară, executarea obligației este suspendată, pentru un termen rezonabil.Insolvabilitatea, cu efectul său practic automat de imposibilitate de plată, poate fi considerată o imposibilitate de executare. Dacă insolvabilitatea este ea însăși cauzată de un eveniment fortuit (sau de un eveniment asimilat acestuia) sau dacă ea nu rezultă din fapta debitorului, deci este fortuită și scuzabilă sau inocentă, ci din fapta altora sau din conjuncturi economice și sociale nefavorabile, atunci insolvabilitatea este exoneratoare de răspundere, întrucât este un eveniment/caz fortuit sau un eveniment asimilat acestora. Falimentul angajatorului, concedierea neculpabilă, boala sau infirmitatea care au ca efect dispariția sau diminuarea drastică a surselor de finanțare a datoriilor simplului particular sunt evenimente fortuite care determină insolvabilitatea acestuia. Supra-îndatorarea pasivă este, de asemenea, un eveniment asimilat cazului fortuit. Întrucât insolvabilitatea privește întregul patrimoniu al debitorului și face inutilă oriceîncercare de executare silită, înseamnă că ea este „opozabilă” erga omnes, ducând la liberarea de toate datoriile care (oricum) nu mai pot fi achitate. Definiția normativă a insolvabilității, pe care ne-o oferă art. 1417 alin. 2 Cciv, face referire la executarea silită, cu toate că insolvabilitatea este esențială nu doar pentru a stabili dacă debitorul poate fi sau nu supus unei executări silite, ci și pentru a decela posibilitatea sau imposibilitatea plații tuturor datoriilor, precum și pentru a marca riscul de pierdere al creditorilor. În lipsa unei definiții normative care să aibă capacitatea de a acoperi toate fațetele fenomenului, definiția insolvabilității, în înțelesul art. 1417 alin. 2 Cciv, poate fi extinsă și la scopul pronunțării unei soluții de punere a debitorului sub protecția instanței, mai ales că aceasta stare este evocată în tandem cu insolvența. Referirea la „bunurile care pot fi supuse executării silite, în condițiile legii”, este chiar utilă, întrucât ni se indică limitele generale ale executării silite: unele bunuri, cum sunt cele necesare supraviețuirii debitorului și familiei sale, sunt insesizabile (ne-supuse executării silite), iar altele nu pot fi executate decât de creditorii aferenți fracțiunii de patrimoniu din care fac parte (bunurile comune ale soților, bunurile afectate unei profesii sau bunurile constituite in fiducia, spre exemplu). În fine, dacă debitorul este insolvabil, adică bunurile sale urmăribile sunt insuficiente pentru plata întregului pasiv, înseamnă că o eventuală executare silită nu poate duce la realizarea creanței creditorului urmăritor și, deci, nu poate fi incuviințată, întrucât nu se încadrează în limitele art. 371³ din Codul de procedură civilă de la 1865 și, respectiv, în limitele art. 629 Cprciv. Într-o acțiune în constatarea stării de insolvabilitate, formulată în baza art. 35 din actualul Cod de procedură civilă, debitorul va solicita constatarea dreptului la exonerarea de răspundere pentru imposibilitatea fortuită de executare, prevăzută de art. 1634 Cciv., precum și scuzabilitatea stării în care se află. Instanța va stabili insolvabilitatea și scuzabilitatea și va putea interzice orice alte executări silite ale debitorului insolvabil.Liberarea de datorii se poate obține și pe cale de contestație la executare. Potrivit art. 371³ din Codul de procedură civilă din 1865, reluat aproape integral în art. 629 alin. 1 din actualul Cod de procedură civilă, veniturile și bunurile debitorului pot fi supuse executării silite dacă sunt urmăribile și numai „în măsura necesară realizării creanței”. Dacă nu există bunuri urmăribile, nu se poate începe sau continua o executare silită. Or, insolvabilitatea înseamnă lipsa bunurilor urmăribile suficiente pentru a acoperi toate datoriile. Dacă executarea silită este inutilă, întrucât nu poate duce la realizarea creanței, înseamnă că o cerere de încuviințare a executării silite este neîntemeiată ; într-adevăr, executarea silită se derulează numai în măsura realizării creanței. Dezavantajul contestației la executare constă în faptul că este punctuală, fiind ocazionată de fiecare executare silită în parte. De aceea, o constatare generică a insolvabilității, cu efectuarea unei formalități suficient de vizibile încât să poată ajunge la cunoștința creditorilor, ar putea ajuta la stoparea unor încuviințări inutile ale unor executări silite, care și așa covârșesc, în prezent, instanțele.Interesant este că o procedură de stabilire a stării de insolvabilitate este reglementată în Codul de procedură fiscală (OG nr. 92/2003). Insolvabilitatea este, conform art. 176 alin. 1 din acest Cod, starea debitorului ale cărui venituri sau bunuri urmăribile au o valoare mai mică decât obligaţiile fiscale de plată sau care nu are venituri ori bunuri urmăribile. Se observă că definiția din Codul de procedură fiscală este semnificativ diferită de definiția insolvabilității din Codul civil. Dacă un debitor fiscal este declarat insolvabil, conform art. 176 alin. 2-5 din Codul de procedură fiscală, se procedează mai întâi la scoaterea creanţei din evidenţa curentă şi trecerea ei într-o evidenţă separată. Executarea silită se întrerupe, organele fiscale având obligaţia ca cel puţin o dată pe an să efectueze o investigaţie asupra stării acestor contribuabili, care nu constituie acte de executare silită, iar în cazurile în care se constată că debitorii au dobândit venituri sau bunuri urmăribile, organele de executare vor lua măsurile necesare de trecere din evidenţă separată în evidenţa curentă şi de executare silită. Dacă la sfârşitul perioadei de prescripţie nu se constată dobândirea unor bunuri sau venituri urmăribile, organele de executare vor proceda la scăderea creanţelor fiscale din evidenţa analitică pe plătitor. Scăderea se face şi în cursul perioadei de prescripţie în cazul debitorilor, persoane fizice, decedaţi sau dispăruţi, pentru care nu există moştenitori care au acceptat succesiunea. Suntem, deci, în prezența unei liberări de datorie fiscală care privește toate datoriile la fisc ale contribuabilului. În mod evident, pentru aceleași rațiuni, ar trebui aplicată, prin analogie, aceeași soluție și celorlalte datorii. Și această insolvabilitate de factură specială poate fi constatată, cu efect erga omnes sau contestată într-o executare silită, dupa disctincțiile și procedura de mai sus.