Cesiunea de drepturi de autor nu este o operaţiune purtătoare de TVA.  Din Codul fiscal rezultă că, pentru a fi purtătoare de TVA, o operaţiune trebuie să fie : (i) o vânzare de bunuri sau o prestare de servicii (ii) care are caracter economic şi de continuitate (iii) şi care este efectuată de o persoană impozabilă cu TVA.1. Cesiunea de drepturi de autor nu este nici vânzare de mărfuri, nici prestare de servicii, ci o operaţiune juridică distinctă de oricare dintre acestea.Prin cesiunea de drept de autor se conferă beneficiarului (cesionar, plătitor al preţului cesiunii) exclusivitatea exploatării operei de creaţie intelectuală. Autorul - cedentul dreptului de autor - îşi asumă o abstenţiune, adică o obligaţie de a se abţine de la acte sau fapte care ar fi de natură să stânjenească exploatarea operei de către cesionar. În schimbul acestei abstenţiuni, autorul primeşte un preţ, pe care îl încasează la momentul cesiunii sau, după caz, eşalonat în timp, după cum opera este exploatată de cesionar, dintr-o dată sau fracţionat. În orice caz, nu se transferă la cesionar decât dreptul patrimonial asupra operei, nu şi drepturile nepatrimoniale (cum ar fi, spre exemplu, paternitatea operei). Pentru motivele de mai sus, cesiunea de drept de autor (drept de proprietate intelectuală) nu se asimilează cu vânzarea de bunuri, întrucât drepturile de autor nu sunt bunuri corporale (materiale), ci valori incorporale.Cesiunea dreptului de autor nu se asimilează nici cu prestările de servicii, întrucât nu presupune o activitate în favoarea beneficiarului. Această soluţie este prezentă şi în jurisprudenţa recentă a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene.În speţa Falco Stiftung (fundaţia fostei vedete austriece Falco), soluţionata de CJUE în 2009, s-a statuat expres că cesiunea de drepturi de proprietate intelectuală nu este o prestare de servicii în sensul Regulamentului 44/2001 cu privire la competenţa de soluţionare a litigiilor în dreptul Uniunii Europene.Este de reţinut că, deşi art. 50 din Tratat (libera circulaţie a serviciilor) şi Directiva cu privire la TVA din 2006 se referă la cesiunea de drepturi de proprietate intelectuală ca fiind inclusă în categoria largă a prestărilor de servicii, CJUE a interpretat cele trei acte de drept comunitar european în sensul că includerea cesiunii drepturilor de autor în categoria prestărilor de servicii are doar semnificaţia că, nefiind nici vânzare de bunuri, nici prestare de servicii propriu-zisă, cesiunea de drepturi de proprietate intelectuală este trecută în categoria prestărilor de servicii doar by default, adică din lipsa unei a treia categorii care să permită persoanelor implicate în aceste operaţiuni să beneficieze de libertăţile stabilite de Tratat, operaţiunea rămânând esenţial diferită de prestările de servicii din perspectiva Regulamentului 44/2001.De altfel, Directiva relativa la TVA defineşte prestările de servicii printr-o formulă negativă, intenţionat largă: este prestare de servicii tot ceea ce nu poate fi considerat vânzare de bunuri. În această Directivă nu există, ca operaţiuni potenţial purtătoare de TVA, decât vânzări de bunuri şi prestări de servicii, dar condiţiile în care se aplică efectiv TVA sunt cele de mai sus, respectiv, caracterul economic şi de continuitate al operaţiunii şi efectuarea acesteia de către o persoana impozabilă.Din această perspectivă, textul din Codul fiscal român conform căruia cesiunea de drept de autor este calificată drept prestare de servicii apare ca fiind o implementare incorectă sau incompletă a Directivei, ceea ce poate da naştere fie la aplicarea directă a Directivei în dreptul intern, fie la întrebări preliminare adresate CJUE de către instanţa română sesizată cu o contestaţie fiscală.În orice caz, CJUE are înalta competenţă de a da interpretarea oficială şi obligatorie a dreptului Uniunii Europene, ceea ce înseamnă că interpretarea CJUE din 2009 după care cesiunea de drepturi de autor nu este o prestare de servicii este obligatorie pentru instanţele şi autorităţile naţionale, inclusiv pentru cele române. Într-adevăr, conform art. 148 alin. 2 din Constituţia noastră, dreptul comunitar european are prioritate la aplicare faţă de legile interne, astfel că o instanţă română va fi obligată să lase neaplicat textul din Codul fiscal român care consideră că cesiunea de drept de autor este o prestare de servicii.   2. O operaţiune are caracter economic şi de continuitate dacă are regularitatea specifică unei afaceri şi dacă cel ce o face în mod regulat îşi asumă riscul afacerii, adică riscul de a câştiga sau pierde.  Noul Cod civil român (care va intra în vigoare în 1 octombrie 2011) prevede că este profesionist cel care exploatează o întreprindere şi că exploatarea unei întreprinderi înseamnă exerciţiul sistematic al unei activităţi organizate de producţie, administrare sau înstrăinare de bunuri sau de prestări de servicii, cu sau fără scopul de a realiza profit. De asemenea, OUG nr. 44/2008 defineşte activitatea economică a persoanelor fizice autorizate (PFA) şi a întreprinderilor individuale sau familiale în coordonate similare, accentuând asupra regularităţii afacerii şi asupra riscului pe care şi-l asumă titularul afacerii.Acestea sunt indicaţii preţioase asupra modului în care trebuie înţeles Codul fiscal atunci când acesta face referire la activitate economică şi caracter continuu al acestei activităţi. Lipsa regularităţii şi lipsa riscului asumat exclude activitatea respectivă din sfera afacerilor şi, implicit, din sfera activităţii economice, cu consecinţa excluderii de sub incidenţa TVA.De aici se poate trage concluzia că este o activitate economică şi continuă doar afacerea organizată (întreprinderea), care presupune asumarea unui risc propriu de către titularul afacerii. Dacă riscul nu este alt autorului, ci al unei alte persoane care organizează exploatarea operei de creaţie, atunci operaţiunea de cesiune de drept de autor nu este purtătoare de TVA.  De notat ca OUG nr. 44/2008 lasă să se înţeleagă că se pot înregistra ca PFA şi persoanele care nu organizează o întreprindere. Este o chestiune de ne-coordonare a legislaţiei dar, dincolo de aceasta, este vorba de persoane care sunt înscrise ca atare în registrul comerţului, nu şi de cei care nu sunt înscrişi ca PFA.Majoritatea celor care realizează venituri din drepturi de autor nu sunt înscrişi ca PFA. Chiar şi cei înscrişi ca PFA trebuie să primească aceeaşi soluţie fiscala întrucât, în cazul lor, activitatea nu este una economică şi, oricum, nu are caracter continuu.       Autorul care îşi cedează creaţia artistică, jurnalistică, ştiinţifică etc. nu desfăşoară prin această cesiune o activitate economică  (activitatea este creatia intelectuala, si nu cesiunea) şi autorul, chiar daca încasează periodic sume de bani din cesiunea dreptului de autor, nu face din această încasare periodică o activitate continuă, întrucât el, de fapt, îşi asumă obligaţia de abstenţiune, adică de a nu împiedica exploatarea şi valorificarea de către cesionar a operei. Cel ce face o afacere din valorificarea operei este, de fapt, cesionarul, adică editura, teatrul, organizatorul concertului sau spectacolului, televiziunea, ziarul, portalul de internet etc.  Acesta trebuie sa aplice tva facturilor prin care se valorifica opera creata si, ulterior, cedata de autor.3. O persoană este impozabilă cu TVA dacă desfăşoară de o manieră independentă activităţi economice de vânzare de bunuri sau de prestări de servicii, cu caracter ce continuitate. Dacă cesiunea de drept de autor creează între cedent (autorul creaţiei) şi cesionar o relaţie de dependenţă de tipul relaţiei dintre salariat şi angajator, atunci condiţia independenţei nu se mai întruneşte şi persoana în cauză nu mai este impozabilă cu TVA.În concepţia Codului fiscal, persoana fizică ce realizează venituri din drepturi de autor nu poate fi asimilată totuşi cu salariatul din perspectiva impozitului pe venit şi a contribuţiilor la asigurările sociale şi la asigurările de sănătate. De notat ca, desi este greu de decelat, intentia Codului fiscal este aceea de a distinge intre “dependenţa” din perspectiva TVA si “dependenţa” din perspectiva impozitului pe venit, doar aceasta din urma oferind fiscului perspectiva recalificării relaţiei cu plătitorul de venit ca relaţie de dependenţă, cu consecninta asimilarii venitului cu salariul.  4. Aplicarea de TVA unor contracte care au fost tratate ca fiind nepurtătoare de TVA mai mult de 6 ani de către fiscul român, în condiţiile în care textul legal care permitea, cel puţin teoretic, o tratare ca operaţiune purtătoare de TVA exista încă din 2004, precum şi aplicarea retroactiva de TVA, cu impunerea de penalităţi, contravine jurisprudenţei CEDO.In Cauza Silver contra Marea Britanie, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a constatat că nu este lege în sensul Convenţiei (şi, deci, este înlăturată de la aplicare, în condiţiile art. 20 din Constituţie), legea care nu permite cetăţeanului să îşi ordoneze comportamentul în aşa fel încât să respecte legea. De asemenea, nu respectă condiţiile încrederii în lege şi ale predictibilităţii aplicării ei de autorităţile care schimbă intempestiv modul în care interpretează şi aplică legea, mai ales cea în domeniul fiscal.De aceea, consider că textul Codului fiscal care asimilează cesiunea de drepturi de autor cu prestările de servicii nu este aplicabil, iar comportamentul fiscului român care a decis acum, după 6 ani de aplicare a Codului fiscal, să considere cesiunea de drept de autor drept operaţiune purtătoare de TVA şi să aplice retroactiv TVA asupra unor contracte şi venituri pentru care nu s-au emis facturi purtătoare de TVA (şi deci nu au beneficiat de neutralitatea TVA-ului, în sensul compensării TVA-ului deductibil cu cel colectat), nu poate fi temeiul unei soluţii fiscale legale.   5. Aplicarea de TVA unei operaţiuni care nu s-a facturat cu TVA (nu s-a facturat deloc, venitul fiind plătit în baza contractului ori de către Credidam) transforma TVA-ul, o taxa neutră, într-un cost, care se aplică, practic, la valoarea totală a operaţiunii. Adică, fiscul transforma TVA-ul (taxă pe valoare adăugată) într-o TVT (taxă pe valoare totala).    6. Contractul de cesiune de drept de autor este integrat, cel mai adesea, unui contract de prestări de servicii (altele decât realizarea şi punerea operei la dispoziţia cesionarului) sau unui contract de muncă. În aceste situaţii, după voinţa părţilor, se va decela activitatea principală urmărită de părţi, care va da natura juridică a întregii operaţiuni. Daca ceea ce contează este realizarea şi punerea la dispoziţie a operei, atunci contractul respectiv va fi calificat drept cesiune de drept de autor, cu consecinţele în privinţa TVA care au fost expuse mai sus. În orice caz, este posibilă şi necesară o împărţire a venitului pe care îl realizează autorul-prestator de servicii sau autorul-salariat în venituri din drepturi de autor şi venituri din prestări servicii/salarii. Plafonul de 35 de mii de euro se va aplica pe fiecare sumă în parte.